KAYDUL

T.C
Yargıtay
9 Hukuk Dairesi
E.2009/1551
K.2011/1493
T.31.01.2011

ÖZET: Fesih bildirimi açık ve net olmalıdır. Şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

Bildirimde mutlaka "fesih" sözcüğünün olması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan eylemler ve ifadeler de feshin gerçekleştiğini gösterir.

İşverenin, işçinin rızası olmaksızın tek taraflı ücretsiz izin uygulaması işverenin feshi olarak kabul edilmelidir.

İşçinin aralıklı çalışması halinde ihbar tazminatı toplam çalışma süresi üzerinden hesaplanmalıdır.

İş akdini, evlilik, askerlik, emeklilik gibi fesheden işçiden ihbar tazminatı istenemez.

İhbar tazminatında zamanaşımı süresi on yıldır.

İzin ücretinde zamanaşımı beş yıldır. Aralıklı çalışma dönemleri arasında beş yılı aşmayan aralar bulunuyorsa, geçmiş dönemlerin izin ücretleri de zamanaşımına uğramaz.

İş sözleşmesi, taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleş­mesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklaması ile ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı, iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle or­tadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yönel­tilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tara­fın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.

İşçinin, belirli süreli iş sözleşmesiyle tam süreli kısmi süreli olarak ya da çağrı üzerine hatta takım sözleşmesiyle çalışması arasında, bildirim öneli ta­nınması gerekliliği yönünden bir fark bulunmamaktadır. Ancak deneme süreli iş sözleşmesinde karşı tarafa bildirim öneli tanınmasına gerek yoktur.

Fesih bildirimi, bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı ta­rafın hukuki alanını etkilediğinden açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

Fesih bildiriminde "fesih" sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih irade­sini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir.

Dairemizce işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde bunu kabul etmeyen işçi yönünden uygulama, işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir.

Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askı süresinin bitiminde veya mevsim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, Dairemizce işverenin feshi olarak de­ğerlendirilmektedir. (Yargıtay 9.HD. 18.04.2006 gün 2006/4823 E, 2006/10605 K.)

Fesih bildiriminin yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hakimiyet alanına girdiği andır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez. Dairemizce daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli içinde işçinin emeklilik başvurusu hali, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlan­mış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılma­sı noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması yönüyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halin­de feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanu'nun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine iş­çinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsiste bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konu­nun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği sonucu, işverence ya­pılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelme­yeceği sonucuna varılmıştır. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır. (Yargıtay 9.HD. 26.06.2008 gün 2007/24004 E., 2008/17671 K.)

Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesindeki ku­rallar nispi emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırıla­maz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir.

Bildirim önellerinin arttırılabileceği yasada belirtilmiş olmakla birlikte bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırı hakimin belirlemesi gerektiği kabul edilmektedir. (Yargıtay 9.HD.21.03.2006 gün 2006/109 E., 200 6/7052 K.) Üst sınırın en çok ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olabileceği belirtilmelidir. (Yargıtay 9.HD. 14.07.2008 gün 2007/24490 E, 2008/20203 K.)

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa öde­mesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanun'un 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanun'un 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı söz konusu olacaktır. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak dü­şürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğacaktır

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi ge­reken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin 1475 Sayılı Yasa'nın 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, mu­vazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesinin feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

İhbar tazminatının miktarı "bildirim süresine ait ücret" olarak Kanunda belirlenmiştir. Buna göre ihbar tazminatı, yasadan doğan götürü tazminat ola­rak nitelendirilebilir. Bu niteliği itibarıyla BK 125. maddesine göre 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.

İhbar tazminatının hesabında Kanun'un 32. maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler topla­mının 365'e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir.

Somut olayda davacının davalı işyerinde 26.07.1991-11.01.2005 tarihleri arasında; 26.07.1991-15.03.1992 tarihleri arasında 7 ay 19 gün, 10.05.1993­30.09.1994 tarihleri arasında 1 yıl 4 ay 20 gün, 05.11.1998 - 30.06.2000 tarihleri arasında 1 yıl 7 ay 25 gün ve 29.06.2004 - 11.01.2005 tarihleri ara­sında 6 ay 12 gün olmak üzere, toplam 4 yıl 2 ay 16 gün çalışması vardır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ihbar tazminatı "ihbar tazminatının hesaplanmasında hizmet dönemlerinin birleştirileceğine dair bir yasal düzen­leme bulunmadığından, ihbar tazminatı davacının son hizmet dönemi dikkate alınacaktır. "Gerekçesi ile dört haftalık ücret üzerinden hesaplanmıştır. Oysa yukarıdaki ilkeler ve tarihlerden de görüleceği üzere, davacı davalı işyerinde aralıklı çalışmış, daha önceki tarihlerde bir fesih olgusu olmamıştır. Bu ne­denle ihbar tazminatı davacının toplam çalışma süresi üzerinden 8 haftalık ücret tutarında hesaplanmalıdır.

3- Taraflar arasında yıllık ücretli izin alacağının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliğini" or­tadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma ger­çekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mah­kemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutu­lan kesim için zamanaşımını kesmez zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Diğer bir anlatımla za­manaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini or­tadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul için­de ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp istenmesini, önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zama­naşımı, savunması ileri sürülmeikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

İşte bundan dolayı, yasalarda öngörülen zamanaşımı sürelerinin işlemeye başlayabilmesi için öncelikle talep konusu hakkın istenebilir bir konuma, du­ruma gelmesi gerekmektedir. Yasalarda hakkın istenebilir konumuna, diğer bir anlatımla yerine getirilmesinin gerektiği güne, ödeme günü denmektedir. Bir hak, var olsa bile, o hakkın istenmesi için gerekli koşullar gerçekleşmedik­çe istenemez.

Bilindiği gibi zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği" ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma ger­çekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mah­kemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Genel olarak savunma nedenlerinin ve bu arada zamanaşımı savunması­nın esasa cevap süresi içinde bildirilmesi gereklidir. Ancak, 20/12/1974 gün ve 6155-17127 sayılı Daire kararında da belirtildiği veçhile (bu karar için de yu­karıda anılan dergi, sayfa 637 ve devamına bakınız) savunma nedenlerinin ve savunma nedenlerinden olan zamanaşımının yasanın öngördüğü cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülmesi, diğer bir ifade ile (savunmanın genişletilmesi), bazı kayıt ve şartlarla mümkündür. (HUMK.202/11) Bu tek şart, savunma­nın genişletilmesine muvafakat etmez ve dolayısıyla (savunmanın genişletildi- ği) yollu bir itirazda bulunursa, o takdirde ancak mahkemenin ileri sürülen savunma nedenlerini (bu arada zamanaşımı savunmasını) incelemesi olanağı yoktur; bu durumda ise mahkeme hemen savunma nedenlerini reddetmelidir. Usulün 202. 187. ve 188. maddelerinin birlikte incelemesinden çıkan sonuç budur. Özetle belirtmek gerekirse, savunmanın genişletildiği itirazı ile karşıla- şılmadığı sürece zamanaşımı savunmasının geç ileri sürülmesi, incelenmesine engel değildir.

Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörül­memiştir.

Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin dava­lar hakkın doğumundan itibaren, Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. Keza tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık ne­deni ile tazminat, 26/2 madesindeki tarafların maddi ve manevi tazminat, 28. maddede belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası ise almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri 10 yıllık zamanaşımına tabidir.

Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ih­bar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.

Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence istemi­nin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.

İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin za­rarının tazmini amacı ile açacağı dava Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi uya­rınca 10 yıllık zaman aşımına tabidir.

4857 Sayılı Kanun'dan daha önce yürürlükte bulunan 1475 Sayılı Kanun'da ücret alacaklarıyla ilgi olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği hal­de, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32/8 maddesinde işçi ücretinin 5 yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları­nın, Borçlar Kanunu'nun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabi olacağı tartışmasız öğreti ve uygulama tarafından kabul edilmiştir. İşverence işçiye fazladan ödenen ücret ve ücret eklerinin geri alınmasında da uyuşmaz­lığın temelinde sözleşme ilişkisi olmakla zamanaşımı süresi 5 yıl olarak uy­gulanmalıdır. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 20.04.2010 gün 2008/23521 E, 2010/11354 K.)

TTK'nın 1259. maddesinin 1. fıkrasında yazılı bir yıllık zamanaşımı, aynı Kanunun 1235. maddesi uyarınca gemi adamlarının hizmet ve iş mukavele­lerinden doğan alacaklarının bir rüçhan hakkı olarak gemi bedeli üzerindeki talebi ile ilgili olup genel anlamda, hizmet ve iş mukavelelerinden doğan ücret alacaklarının BK'nın 126. maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.

Kanundaki zamanaşımı süreleri, BK'nın 127. maddesi gereğince "tarafla­rın iradeleri ile değiştirilemez.

İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve İş Sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresi­nin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK.05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E.,2000/1103 K.)

Sözleşmeden doğan alacaklarda zamanaşımı alacağın muaccel olduğu ta­rihten başlar. (BK.m.128) BK'nın 101. maddesince, borcun muaccel bir borç­tan da söz edilemez.

Müteselsilen borçlu olan kişilerin birbirlerine rücuunu ve bunun zamana­şımını aralarındaki hukuki ilişkinin niteliği düzenler. Zira müteselsilen borç­luluk muhtelif hukuki ilişkiler sonucu doğabilir. Ancak rücu hangi hukuki ilişki veya yasal nedenle doğmuş olursa olsun rücu zamanaşımı süresi de, yu­karıda açıklandığı üzere, ödemeyi yapan ve rücu eden ile edilen kişi arasındaki hukuki ilişkiye göre saptanır.

Borçlar Kanunu'nun 128. maddesi ile zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu zamanda başlayacağı esasını kural olarak getirmiştir. Belirtmek gere­kir ki, borç belirli bir vadeye bağlanmış ise bu vadenin bittiği tarihte muacceli- yet kesbedeceğinden aynı Yasa'nın 130. maddesi hükmü göz önünde tutularak zamanaşımı süresinin dolup dolmadığının hesap edilmesi gerekir. Kanun ko­yucu burada borçlunun temerrüde düşürülmesi esasından ayrılarak alacağın muaccel olmasını kafi görmüştür. Zamanaşımının başlaması için ayrıca borç­lunun sözü geçen Yasa'nın 101. maddesinde yazılı şekilde temerrüde düşürül­mesine lüzum yoktur.

Alacağın muacceliyeti bir ihbar vukuuna tabi olan halleri 128. maddenin 2. fıkrası düzenlemiştir. Bu hükme göre zamanaşımı haberin verilebileceği gün­den itibaren işlemeye başlayacaktır. Kanun koyucu burada haberin verileceği günden itibaren işlemeye başlayacaktır. Kanun koyucu burada haberin verile­ceği değil, verilebileceği günün zamanaşımına başlangıç olarak kabul edilmesi gerekeceğini öngörmüştür. O halde, bu durumda zamanaşımının başlayabil­mesi için fiilen haberin verilmesi şart olmayıp verilmesi mümkün olan zama­nın tesbitini yeterli görmüştür. Haber verebilme ihtiyari bir olaydır. Bu husus alacaklı tarafa bırakılmış ise alacaklı verdiği tarihten itibaren bu hakkını kul­lanma olanağına her zaman sahiptir. Yani verdiği tarihten itibaren her zaman borçluya verdiği şeyin ödenmesi için ihbar yapabilir. Bu itibarla borçlunun temerrüt haline düşürülüp düşürülmediği ve fiili ihbarın yapılıp yapılamadığı hususları araştırılmadan ödenmesi ihbar yapılması esasına bağlı borç ilişkile rinde zamanaşımının bu haberin verilebileceği yani para ve diğer alacakların verildiği tarihin zamanaşımına başlangıç olarak alınması gerekir.

Borçlar Kanunu'nun 131. maddesi gereğince asıl alacak zaman aşımına uğ­radığından faiz ve diğer ek haklarda zamanaşımına uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur. Borçlar Kanunu'nun 133/2. maddesince alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak za­man aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.

Kısmi bir dava açılması halinde alacağın yalnız o kısım için zamanaşımı kesilir. Dava dışı kalan bölümü hakkında, zamanaşımı işlemeye devam eder.

Borçlar Kanunu'nun 132/4. maddesinde "Hizmet mukavelesinin devam et­tiği müddetçe hizmetçilerin, istihdam edenlere karşı olan alacakları hakkında" zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiş ve hizmetçi terimi kulla­nılmıştır. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı yoktur. Hizmetçiden kastedilen; kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahi­biyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir.

Borçlar Kanunu'nun 133. maddesinde zamanaşımını kesen nedenler sınır­lama getirmeksizin gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), bu nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir ira- de bildirimi olup, borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı ve­kilinin bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süre­sinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasın­dan sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Bu bağlamda BK 139. maddesinden de söz edilmesi zorunludur.

Borçlar Kanunu'nun 139. maddesi zamanaşımından feragati düzenlenmiş­tir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragattan amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmek­ten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz ko­nusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri alma­sıyla da mümkündür.

Zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya yöneltilen borç ikra­rının, zamanaşımı definden zımni (örtülü) feragat anlamına geldiği, öğretideki baskın görüşlerle ve yargı inançlarıyla da doğrulanmaktadır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 19.11.1963 T.5924-6419 sayılı kararı) Dahası, zamanaşı­mı süresinin dolmasından sonra alacaklıya karşı bir borç ikrarında bulunan borçlunun da bu borç ikrarına dayanılarak açılan davada zamanaşımı defini ileri sürmesi çelişkili davranış yasağını oluşturur ve MK. Md.2.ye aykırıdır. Hukuken korunamaz (HGK.23.02.2000 gün ve 2000/15-71E,2000/116K)

Borçlar Kanunu'nun 133/2. maddesi hükmü uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Borçlar Kanunu'nun 135.maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikayette bulunma zamanaşımını kesen ne­denler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin şikayet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğü'nde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını kesen bir neden olacaktır.

Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işle­minden ve hakimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler. (BK. M.135-136)

Borçlar Kanunu'nun 133/2. maddesi gereğince takas defi zamanaşımını keser ve 136.maddesi gereğince de dava devam ettiği sürece hakimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar.

Borçlar Kanunu'nun 134. madde hükmü, "Müruruzaman müteselsilen borç­lu olanlardan veya taksimi kabil olmayan bir borcun müşterek borçlularından birine karşı katedilmiş olunca diğerlerine karşı da katedilmiş olur." Kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşı­mının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser.

Bu hükmün haksız fiilerden doğan müteselsil sorumlulukta sadece tam teselsülde yani Borçlar Kanunu md. 50'ye dayanan müteselsil sorumlulukta uygulama bulacağı; buna karşın eksik teselsülde yani Borçlar Kanunu md. 51'e dayanan müteselsil sorumlulukta uygulama bulmayacağı kabul edilme­lidir. Yine halefiyette borçlu alacaklının yerine geçtiğinden, alacaklının alacak hakkının tabi olduğu zamanaşımı süresinden yararlanır. Bunun sonucu ola­rak halefiyetten yararlanan rücu hakkı sahibinin, diğer borçlulara rücu hakkı alacaklının sahip olduğu zamanaşımı süresinden yararlanır.

Borçlar Kanunu'nun 137. maddesinde hangi hallerde zamanaşımına ilave­ten 60 günlük munzam müddetten yararlanılacağı sınırlı bir biçimde sayılmış ayrıca sayılan hususlardan dolayı daha önce davanın reddedilmiş olması ko­şulu öngörülmüştür. Bu düzenlemede davanın açılmamış sayılma ile sonuç­lanması haline yer verilmemiştir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7. maddesinde İş Mahkemeleri'nde sözlü yargılama usulü uygulanır. Bu nedenle zamanaşımı defi ilk oturuma ka­dar ve en geç ilk oturumda yapılabilir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hak­kının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.

İşçinin işe iade davası açması durumunda, izin ücretinin talep edilip edi­lemeyeceği davanın sonucuna göre beirlenmelidir. Gerçekten işçinin dava so­nucu işe başlatılması durumunda, önceki fesih ortadan kalkmış olmakla ve iş ilişkisi devam ettiğinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 59. maddesi uyarınca izin ücreti istenemez. İşçinin işe başvurusuna rağmen yasal bir aylık işe başlatma süresi içinde işe alınmaması halinde ise işe başlatmama anı fesih tarihi olarak kabul edildiğinden, izin alacağı bu tarihte muaccel olur.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile ka- nıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kul­lanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zama­naşımı da, iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 54. maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazan­mak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda işçinin daha önce aynı işverenin bir yada değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi gerekir. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün olmaz. Ancak, önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri de aynı işverenin bir yada değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin ara­lıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilme­sine engel oluşturmaz. Yine önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan arta kalan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.

İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde 17. maddede belirtilen ya­sal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27. madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe girmez. Kanundaki bu düzenleme karşısında işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.

Kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için ke­sin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Sözleşmenin feshi anı, yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazan­ma zamanı olarak Kanunda belirtilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.

Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, ge­niş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 34. maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek fai­ze karar verilemeyeceği kabul edilmiştir. (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2007/30158 E.,2008/28418 K.) O halde, izin ücreti için uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden taktiri indi­rim yapılması doğru değildir.

İşe iade davası sonunda işçinin işe başlatılmadığı tarihte iş sözleşmesi fes­hedilmiş sayıldığından izin ücreti hesabında işçinin işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücret dikkate alınmalıdır.

İşverenin işçiyi işe başlatması durumunda, iş ilişkisi kesintisiz devam etti­ğinden kullandırılmayan izin ücretine de hak kazanılması söz konusu olmaz. Daha önce işçiye kullandırılmayan izinler karşılığı olarak ödenmiş olan izin ücretleri de işverence geri istenebilir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 53. madde­sinde işçinin daha önce ödenen izin ücretinin işe iade sonunda işçinin işe baş­laması halinde işçinin kullanmadığı izin hakkına sayılması da doğru olmaz.

Yıllık izin hakkı anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işinin iş sözleşmesinin devamı sırasın­da izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.

Somut olayda davalı tarafça yıllık ücretli izin kullandırıldığı kanıtlanama- mıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının son çalışmasının 6 ay 12 gün olduğu, ilk üç dönem çalışmasına ilişkin izin ücreti alacağının 5 yıllık zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile hesaplama yapmamış , mahkemece de koşulları oluşmadığından gerekçesi ile yıllık izin ücreti isteğinin reddine ka­rar verilmiştir. Oysa yukarıdaki süreler, yasal düzenlemeler ve ilkeler dikkate alındığında davacının aralıklı çalışmasında bir fesih yoktur. Ayrıca çalışmalar arasında da 5 yıllık zamanaşımı süresi kadar bir ara verilmemiştir ve fesihten itibaren de 5 yıllık süre içinde dava açılmıştır. Bu nedenle davacının toplam çalıştığı süreye göre hak kazandığı yıllık izin ücreti hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken, yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine 31.01.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

Tags: Fesih | iş akdi | Yargıtay