KAYDUL

T.C.

DANIŞTAY

15. DAİRE

E. 2014/9678

K. 2014/9887

T. 19.12.2014

ÖZET : Sağlık Bakanlığı'nca oluşturulan Komisyon tarafından, eczanenin "muvazaalı" olduğu yönünde bir karar verilmesi halinde ruhsat verilmeyeceği tabii olmakla birlikte, davaya konu edilen Sağlık Bakanlığı işleminin, söz konusu kararın başvuru için aranılan belgelerden olduğu, dolayısıyla da İl Sağlık Müdürlüğü'nce davacıya ruhsat verilemeyeceği yönünde herhangi bir işlem tesis edilmeden münhasıran davaya konu edilemeyeceği aşikardır.

İstemin Özeti : Danıştay Onbeşinci Dairesi'nin 02.04.2014 tarih ve E:2013/4871; K:2014/2346 Sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek düzeltilmesi istenilmektedir.

Savunmaların Özeti : Dava konusu işlemin kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmadığı ileri sürülerek karar düzeltme talebinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi : Karar düzeltme isteminin kabulüyle mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce karar düzeltme istemi kabul edilerek Dairemizin 02.04.2014 tarih ve E:2013/4871; K:2014/2346 Sayılı kararı kaldırılarak gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, eczacı olan davacı tarafından, Balıkesir İli, Edremit İlçesi, Altınoluk Beldesi'nde eczane açmak için yaptığı müracaat hakkında, Sağlık Bakanlığı Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından alınan eczanenin muvazaalı olduğu yönündeki 10.09.2009 tarihli kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 6. İdare Mahkemesi, davacının talebi üzerine 25.02.2010 tarih ve 2010/7 Sayılı karar ile davacının oda kaydının silinmesi üzerine davanın konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermiştir.

Davacı ve davalılardan Türk Eczaneleri Birliği tarafından mahkeme kararı hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiş, Dairemizce temyiz başvurusu incelenmiş olup davaya konu işlemin kesin ve yürütülmesi gereken işlem olmadığından bahisle mahkeme kararı bozulmuştur.

Davacı tarafından daire kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Bakılmakta olan uyuşmazlıkta öncelikle davaya konu işlemin kesin, icrai ve yürütülmesi zorunlu işlem olup olmadığı daha sonra davanın konusuz kalıp kalmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde tanımlanan iptal davalarına, idarenin tek yanlı irade beyanıyla, kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu idari işlemler konu edilir.

Kesin ve yürütülmesi zorunlu olan ve idari davaya konu edilebilecek işlemler; idarelerin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir ifadeyle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin 3. fıkrasının ( d ) bendinde; davaya konu işlemlerin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1. fıkrasının ( b ) bendinde ise kesin ve yürütülmesi gerekli olmayan işlemlere karşı açılan davaların reddedileceği belirtilmiştir.

Eczane açmak, nakletmek, devretmek üzere İl Sağlık Müdürlüklerine yapılan müracaatlarda, müracaat edilen dosya üzerinde ilgili mevzuat kapsamında ( 6197 Sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun, bu Kanuna müsteniden yürürlüğe konulan Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ve 2010/47 Sayılı Genelge ) gerekli incelemeler ve değerlendirmeler yapılmaktadır.

6197 Sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 20. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 13.10.1992 tarih ve 21314 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 5. Maddesinde, eczane açmak isteyen eczacıların hangi evrak ve belgeler ile İl Sağlık Müdürlüğü'ne başvuracakları bentler halinde belirtilmiş olup, değişik ( h ) bendinde de: " Eczanenin muvazaalı olup olmadığı hususunda Bölge Eczacı Odası'nca verilmiş değerlendirme raporu; bu rapor Eczacı Odası yetkililerince 20 ( yirmi ) iş günü içerisinde ispatlayıcı belgelerle birlikte İl Sağlık Müdürlüğü'ne verilir. Belirtilen süre sonunda rapor verilmediği takdirde muvazaa konusunda İl Sağlık Müdürlüğü yetkililerince 10 ( on ) iş günü içerisinde karar verilir. Bölge Eczacı Odasının verdiği rapor ile İl Sağlık Müdürlüğü'nün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, İl Sağlık Müdürünün başkanlığında, İl Sağlık Müdürlüğü ve Eczacı Odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Bakanlığa gönderilir. Bakanlıkça, Türk Eczacıları Birliği'nin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılarak muvazaaya dair karar İl Sağlık Müdürlüğü'ne bildirilir." denilmektedir.

Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü'nce yayınlanan 23.06.2010 tarih ve 2010/47 Sayılı Genelgesi de adı geçen Yönetmeliğin 5. Maddesinin değişik ( h ) bendine açıklık getirmek üzere düzenlenmiş olup; "Muvazaa Değerlendirmesi" başlıklı 3 ( üç ) numaralı bentte: “Bölge Eczacı Odası, evrakın oda kayıtlarına girdiği tarihten itibaren muvazaa değerlendirmesine dair değerlendirme raporunu, bu raporda muvazaa kanaati bildirilmesi durumunda bu kanaati ispatlayıcı belgelerle birlikte Yönetmeliğin ilgili hükmündeki 20 ( yirmi ) iş günü içinde İl Sağlık Müdürlüğü'ne gönderecektir. Belirtilen süre sonunda değerlendirme raporunun verilmediği takdirde muvazaa konusunda, İl Sağlık Müdürlüğü yetkililerince 10 ( on ) iş günü içerisinde karar verilir. Bölge Eczacı Odasının verdiği değerlendirme raporu ile İl Sağlık Müdürlüğü'nün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, İl Sağlık Müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Bakanlığa gönderilir. Bakanlıkça, Türk Eczacıları Birliği'nin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılarak muvazaaya dair karar İl Sağlık Müdürlüğü'ne bildirilir. İl Sağlık Müdürlüklerince yapılan muvazaa değerlendirmesi veya Bakanlığa intikal eden dosyalar hakkında yapılan muvazaa değerlendirmesi sonucunda ruhsat düzenlenmesine karar verilmesi halinde, açılan eczanenin denetimlerinin sıklıkla ve titizlikle yapılarak eczacının yıl içerisinde görevi başında ( mazeretsiz olarak ) bulunmadığının üç kez tutanakla tespit edilmesi veya muvazaaya dair ispatlayıcı başka belgelerin bulunması durumunda ruhsatın iptali cihetine gidilecektir. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Genelgede muvazaa değerlendirmesine dair işlem basamakları sayılmış, Sağlık Bakanlığındaki Komisyon tarafından alınan muvazaaya dair kararın İl Sağlık Müdürlüğü'ne bildirileceği ifade edilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 06.05.2009 tarihli dilekçesi ile Balıkesir İli, Edremit İlçesi, Atatürk Caddesi No:66/A adresinde "Bizim Eczane" adı altında eczane açma talebiyle Edremit Kaymakamlığı'na başvurduğu, Balıkesir Eczacı Odası Başkanlığı'na verdiği 09.07.2009 tarihli dilekçesi ile eczane adresindeki dükkanın kontratını iptal ettiğinden bahisle eczaneyi başka yere taşıdığı, yeni bir adres bildirerek "Defne Eczanesi" adında yeni bir eczane açma talebi ile başvuruda bulunduğu, Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü'nce yapılan ilk incelemenin ardından kroki onayı ve muvazaa değerlendirmesi için Balıkesir Bölge Eczacı Odası'ndan görüş istendiği, ayrıca İl Sağlık Müdürlüğü tarafından da muvazaa değerlendirmesi yapıldığı ve muvazaa hakkında olumlu değerlendirmede bulunulduğu halde Balıkesir Bölge Eczacı Odası'nca olumsuz değerlendirme yapıldığı yani açılmak istenen eczanenin muvazaalı olduğu yönünde görüş bildirildiği, söz konusu halde muvazaa hakkında kesin kanaate varılması amacıyla mevzuat gereğince Sağlık Bakanlığı'na başvurulduğu, muvazaa değerlendirmesi yapmak amacıyla Sağlık Bakanlığı tarafından aralarında Türk Eczaneleri Birliği'nin temsilcilerinin de bulunduğu bir komisyon oluşturulduğu, bu komisyonun muvazaa hakkında olumsuz rapor verdiği, bunun üzerine açılmak istenen eczanenin muvazaalı olduğuna dair Sağlık Bakanlığı kararının Balıkesir Valiliği'nce ( İl Sağlık Müdürlüğü ) 29.09.2009 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden Sağlık Bakanlığı'nca oluşturulan Komisyon tarafından, eczanenin "muvazaalı" olduğu yönünde bir karar verilmesi halinde ruhsat verilmeyeceği tabii olmakla birlikte, davaya konu edilen Sağlık Bakanlığı işleminin, söz konusu kararın adı geçen yönetmeliğin 5. maddesinde sayılan başvuru için aranılan belgelerden olduğu, dolayısıyla da İl Sağlık Müdürlüğü'nce davacıya ruhsat verilemeyeceği yönünde herhangi bir işlem tesis edilmeden münhasıran davaya konu edilemeyeceği aşikardır.

Ancak davaya konu işlem incelendiğinde, Sağlık Bakanlığı tarafından oluşturulan komisyonca verilen ve açılmak istenen eczanenin muvazaalı olduğu yönündeki kararın, mevzuat uyarınca ruhsat vermeye yetkili merciiyi bağlı yetki içinde hareket etmeye zorladığı, Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü'nün Sağlık Bakanlığı'nın davaya konu edilen işlemi davacıya tebliğ etmekle aslında ruhsat vermeme iradesini zımnen gösterdiği, bunun üzerine yargılama boyunca da davacının ruhsat talebinin reddedildiğine dair herhangi bir işlem tesis etmediği ortadadır.

Dolayısıyla Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü, Sağlık Bakanlığının davaya konu işlemini davacıya tebliğ ederek esasen davacıya ruhsat vermeyeceğine dair zımni ret işlemini tesis etmiş bulunmaktadır.

Bu yönüyle davaya konu işlem; kesin, icrai, yürütülmesi zorunlu ve ilgilinin hukukunu etkileyen ve iptal davasına konu edilebilecek bir işlemdir.

Davanın konusuz kalıp kalmadığına gelince;

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının ( a ) bendinde, iptal davaları; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Bilindiği üzere yargısal denetim, hukuka uygunluk denetimine dayanır. Esas olarak iptal davasının amacı idari işlemin hukuka uygun olup olmadığının ortaya konulmasının sağlanmasıdır.

Dava konusu edilmiş bulunan bir düzenlemenin yargısal denetim tamamlanmadan yönetim tarafından geri alınması, değiştirilmesi veya kaldırılması yada ilgili tarafından işlemin icabına uygun hareket edilmesi işlemin yürürlükte olduğu tarihe kadar hüküm ifade etmesini etkilemeyip, gelecekte yaratacağı etkiler açısından önem taşır.

Dolayısıyla bireysel işlemin iptali istemiyle açılan davalarda, işlem bütün sonuçlarıyla geri alınmadığı sürece işleme yönelik hüküm kurulması esastır. Belirtilen durum haricinde yapılan hukuki tasarruflar, iptal davasının konusuz kalması sonucunu doğurmaz.

Zira yukarda da değinildiği gibi bu tasarruflarla davaya konu edilen işlemin yalnızca ileride doğuracağı hukuksal etkiler giderilmiş olur. Diğer bir deyişle, davaya konu işlemin tesis edildiği tarih ile yürürlükten kaldırıldığı tarih arasındaki sürede doğurduğu hukuksal sonuçlar ortadadır.

Buna göre, her ne kadar Bölge Eczacı Odası'nın 25.02.2010 tarih ve 2010/7 Sayılı kararı ile davacının oda kaydını sildirdiği anlaşılmış olsa da, davaya konu işlem hukuk aleminde var olmaya ve davacının hukukunu etkilemeye devam etmektedir.

Diğer bir ifade ile, davacının açmak istediği eczanenin muvazaalı olduğundan bahisle davacıya ruhsat verilmeyeceğine dair davaya konu zımni ret işlemi, davacının oda kaydının silinmesi ile ortadan kaldırılmamış olup söz konusu karar halen hukuki etki ve sonuçlarını devam ettirmektedir.

Bu durumda, davaya konu işlemin hukuka uygun olup olmadığı irdelenerek davanın esasına girilmesi gerekirken davanın konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığı yolundaki mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davacının karar düzeltme isteminin kabulüyle Ankara 6. İdare Mahkemesi'nin 24/06/2010 tarih ve E:2009/1431; K:2010/1017 Sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 19.12.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.

danx