T.C.
DANIŞTAY SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No: 2012/11333
Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen :
Davalılar________________________ : 1- Adalet Bakanlığı
2- Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı Vekili : "
İstemin Özeti_______________ : Avukatlık stajını tamamlayan davacı tarafından, baro
levhasına yazılma talebini kabul eden Konya Barosu Yönetim Kurulu'nun 02/07/2012 tarih ve 511 sayılı kararının uygun bulunmadığına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 16/08/2012 tarih ve 33828-132 sayılı kararı ve bu kararın onaylanmasına ilişkin Adalet Bakanlığı'nın 26/09/2012 tarih ve 12222/21627 sayılı kararının iptali ile söz konusu işlemlerin dayanağı olan Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan 'başı açık' İbaresinin iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir.
Adalet Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti: Davacının baro levhasına yazılmasının uygun bulunmadığına ilişkin işlemin mevzuata uygun olduğu, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Türkiye Barolar Birligi'nin Savunmasının Özeti : Dava konusu işlemin ve işleme esas alınan Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrasının hukuka uygun olduğu, Avukatlık Kanunu'nun 182. maddesi.uyarınca avukatlık mesleğine kabul konusunda sınırlayıcı, düzenleyici ve belirleyici kurallar koyma konusunda sahip oldukları yetkinin kullanıldığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına aykırı bir durumun bulunmadığı, söz konusu yönetmelikte yer atan kuralın kamusal hizmet gören birçok meslek için de geçerli olduğu iddialarıyla davanın ve yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi________: Mehmet Emin Ural
Düşüncesi_____________ : İstemin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Dava, avukatlık stajını tamamlayan davacı tarafından, baro levhasına yazılma talebini kabul eden Konya Barosu Yönetim Kurulu'nun 02/07/2012 tarih ve 511 sayılı kararının uygun bulunmadığına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 16/08/2012 tarih ve 33828-132 sayılı kararı ile bu kararın onaylanmasına ilişkin Adalet Bakanlığı'nın 26/09/2012 tarih ve 12222/21627 sayılı kararının iptali ve söz konusu işlemlerin dayanağı olan Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nîn 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan 'başı açık' ibaresinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin 2. fıkrasında, idarj işlemin uygulanması halinde giderilmesi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemilı açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yürütmenin durdurulmasına karar verileceği kuralı yer almaktadır.
Anayasamızın 13. maddesinde; "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."; 24. maddesinde, "Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir."; 48. maddesinde, "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir..."; 90. maddesinde ise, "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar,kanun hükmündedir... Usulüjıe„göre yürürlüğe j<onu 1 muş jemeI hak ye özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." kurallarına yer verilmiştir.
Düşünce din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9. maddesinde ve Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 18. maddesinde düzenlemeler yapılarak; hiç kimsenin, kendi seçtiği bir din ya da inanca sahip olma ya da bunu benimseme özgürlüğünü zedeleyecek bir baskıya maruz bırakılamayacağı, bir kimsenin kendi dinini veya inançlarını ortaya koyma özgürlüğüne ancak yasalarla belirlenen ve kamu güvenliğini, düzenini, sağlığını, ahlakını ya da başkalarının temel hak ve özgürlüklerini korumak için gerekli kısıtlamalar getirilebileceğine işaret edilmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde; "Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir."; 9. maddesinde "Avukatlık mesleğine kabul edilen adaya, ilgili baro tarafından bir ruhsatname verilir. Avukatlığa kabul, ruhsatnamenin verildiği andan itibaren hüküm ifade eder." hükümlerine yer verilmiştir.
Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrasında, "Başvuruyu kabul eden baro yönetim kurulu, başvuranın avukatlık mesleğine kabul ile levhasına yazılması konusunda, başvurma dilekçesinin kabul edildiği tarihten itibaren bir ay içinde gerekçeli kararını verir. Karar ile kararın dayanağı dosya, karar tarihinden itibaren onbeş gün içinde Türkiye Barolar Birliğine gönderilir. 19/12/2001 tarihli ve 24615 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca evvelce Türkiye Barolar Birliğine gönderilen evrakın, Birliğe gönderilen dosyaya konmasına lüzum yoktur. Türkiye Barolar Birliğince düzenlenecek Avukatlık ruhsatname bedeli ve ruhsat harcının ödendiğine ilişkin belgeler ile avukatın başı açık ve erkek avukatların kravatlı olarak çekilmiş (6x9) büyüklüğünde iki adet cübbeli fotoğrafı da Türkiye Barolar Birliğine gönderilen dosyaya eklenir.", 13. maddesinde; "Avukatlık ruhsatnamesi ve avukat kimliği, Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tip olarak bastırılır ve düzenlenir. Türkiye Barolar Birliği, mesleğe kabul edilen adaym dosyasındaki bilgilere göre ruhsatnameyi düzenleyerek, soğuk damga ile fotoğrafını mühürler ve ruhsatname defterine kaydeder. Türkiye Barolar Birliği Başkanınca imzalanan ruhsatname, baro başkanı tarafından imzalanmak üzere barosuna gönderilir ve imza tamamlandıktan sonra ilgilisine verilir. Mesleğe kabul edilen adayın avukat kimliği de, ruhsatname ile birlikte ilgilisine verilmek üzere Türkiye Barolar Birliği tarafından düzenlenerek barosuna gönderilir... Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tip olarak bastırılan ve barolardan gelen bilgilere göre düzenlenen kimlikler ilgilisine verilmek üzere barosuna gönderilir. Avukat kimliği resmi belge niteliğindedir."; 20. maddesinde de; "Avukatlar, mahkemelerde, Türkiye Barolar^ Birliği ve,baroudisipl in kum Harında, görev_ya^rken ve^aj/ukatlık^ Türkiye Barolar Birliğinin belirlediği resmi kılığı giymek zorundadırlar. Türkiye Barolar Birliğince belirlenen resmi kılık, Türkiye Barolar Birliği ve baro genel kurullarında ya da yargı kuruluşları mensuplarının resmi kılıkları ile katıldıkları resmi törenlerde de giyilebilir. Avukatlar, mahkemelerde münhasıran vekalet görevi ifa ettikleri davalar dışında resmi kılık giyemezler. Avukatlar, mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında meslek kurallarının 20 nci maddesine uygun davranmak zorundadırlar." kuralları yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; avukatlık stajını 20/10/2010- 25/11/2011 tarihleri arasında tamamlayan davacının baro levhasına yazılma istemiyle Konya Barosu'na başvurduğu, Konya Barosu Yönetim Kurulu'nun 02/07/2012 tarih ve 511 sayılı kararıyla istemin kabul edildiği, söz konusu kararın onay için Türkiye Barolar Birliği'ne gönderildiği, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 16/08/2012 tarih ve 33828-132 sayılı kararıyla, ruhsat almak için yapılan başvuruda davacıya ait fotoğrafların Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 9. maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle baro levhasına yazılma kararının uygun bulunmadığına karar verildiği ve bu kararın Adalet Bakanlığı tarafından onanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı İdarece, dava konusu işlemin gerekçesi, sağlık engeli dışında kamu hizmeti görenlerin başörtülü olarak yargılama görevini yürütmelerinin mesleğin yapısı ve kamusallığı ile örtüşmediği, avukatlık ruhsatnamesi ve avukatlık kimliğinde dini simge olarak inanç özgürlüğüne dayalı şekilde türbanlı fotoğrafın yapıştırılmasının mevzuata aykırı olduğu, yargının diğer iki unsuru olan hakim ve savcıların başörtülü olamayacakları gibi avukatların da aynı kurala tabi oldukları, başörtülü şekilde kamu hizmeti görülmesinin mesleğin getirdiği tarafsız olma ilkesini ihlal edici nitelikte olduğu, tesis edilen işlemin Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 9. maddesine uygun olduğundan ruhsatnameye yapıştırılmak üzere davacı tarafından başı kapalı olarak fotoğraf verilemeyeceği, şeklinde ifade edilmiştir.
Avukatlık Kanunu'nda ruhsatnamelerde kullanılacak fotoğraflara ilişkin bir belirleme yapılmamış, ancak Kanun'da ruhsatnamelerin tek tip olarak bastırılıp düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Tek tiplilik kavramından hareketle ruhsatnamelerde bayanlar tarafından kullanılacak fotoğraflarda başın açık olacağına yönelik düzenlemeler yapılmasının Kanun'un amacını aşan bir uygulama olacağı açıktır.
Yukarıda yer verilen kurallarda da belirlendiği şekli ile avukatlık, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslektir. Bu bakımdan; mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan, avukatlar Anayasada yapılan kamu görevlisi tanımı içindede değerlendirilmemektedir.
Bir düzenleyici işlemin hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuları, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerekmektedir. Üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının .engellenmesi ya da kısıtlanması „sonucunu, doğuran birjaşka düzenleme.yapı İması hukuken mümkün değildir.
Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesi mümkündür. Bu kısıtlamaların ise; Anayasanın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı yine Anayasada düzenlenmiştir.
Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; dava konusu edilen Yönetmelik maddesinde dayanağı Kanunda yer almayan bu ibareye yer verilmek suretiyle Kanunun amacını aşan nitelikte bir düzenleme yapılmıştır. Böylece dava konusu kural, dayanağı Kanuna aykırı bir niteliğe dönüşmüştür.
Dayanağı üst hukuk normunda herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yeralan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve özgürlüğü ile din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da açıktır.
Öte yandan; resmi bir belge niteliğinde olan avukatlık ruhsatnamesine yapıştırılacak fotoğrafın da ilgilinin özelliklerini belirtecek nitelik taşıması, sahibinin kolayca tanınmasını sağlayacak şekilde olması, tanınmayı zorlaştıracak başka hiçbir unsurun bulunmaması gerektiği de şüphesizdir.
Nitekim, Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikte de, nüfus ve uluslararası aile cüzdanlarına yapıştırılacak fotoğrafların niteliği belirlenirken kadınların alın, çene ve yüzleri açık olmak şartıyla başörtüsüyle fotoğraf verebileceğine işaret edilmiştir. Böylece başörtülü olarak verilecek fotoğraf açısından da ölçüt bu şekilde ortaya konulmuştur.
Bu hali ile; Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 9. maddesinde yer alan "başı açık" ibaresinin üst hukuk normlarına aykırı olması nedeniyle hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Dava konusu bireysel işlemler yönünden davacının istemine gelince;
Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "başı açık" ibaresinin yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca üst hukuk normlarına aykırı olduğu sonucuna varıldığından, bu yönetmelik maddesine dayalı olarak tesis edilen bireysel işlemlerde de mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan, Avukatlık Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan "Avukatlar ve avukat stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başlan açık olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara Türkiye Barolar Birliğince şekli saptanmış cübbe ile ve temiz bir kıyafetle çıkarlar. Erkek Avukatlar iklim ve mevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar." hükmündeki "başları açık" Jbareşinin Dairemizin „05/11/2012 tarih. ve. E:2012/5257 sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş, karara yapılan itiraz ise Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 12/02/2013 tarih ve E:2013/184 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan bayan avukatlara ilişkin "başı açık" ibaresiyle; davacının, avukatlık ruhsatnamesi almak için yaptığı başvurunun söz konusu yönetmelik maddesi uyarınca reddedilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 16/08/2012 tarih ve 33828-132 sayılı kararı ve bu kararın onaylanmasına ilişkin Adalet Bakanlığı'nın 26/09/2012 tarih ve 12222/21627 sayılı kararının teminat aranmaksızın yürütmesinin durdurulmasına; bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 ( yedi) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na itiraz yolu açık olmak üzere, 16/07/2013 gününde oybirliği ile karar verildi.
Başkan - Üye, _ Üye Üye Üye
| < Önceki | Sonraki > |
|---|
