KAYDUL

T.C.

YARGITAY

22. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/14548

K. 2012/12666

T. 7.6.2012

4857/m. 18

ÖZET : Davacı, kendisine zorla istifa dilekçesi imzalatıldığı iddasıyla feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.Davacının itiraz ettiği ve profesyonel sendikacı olmadığını belirttiği kişiler yönünden herhangi bir araştırma yapılmadan ve gerekçede bu hususlar tartışılmadan, salt davalı sendikanın gönderdiği cevabi yazıya istinaden işçi sayısının 30'dan az olduğu kanısıyla davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanma olanağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Şube sekreteri olarak bildirilen kişilerin profesyonel sendikacı olup olmadığını değerlendirilmelidir.Davacının belittiği kişilerin SGK hizmet dökümleri incelenmeli, bu kişilerin başka bir işyerinde çalışıp çalışmadıkları ve profesyonel sendikacı olup olmadıkları araştırılmalı ve işyerinde çalışan işçi sayısının 30 ' dan az veya fazla olduğuna karar verilmelidir. Bu araştırmalardan sonra fesih tarihinde işyerinde çalışan işçi sayısının 30'un altında olması halinde davanın reddine; 30'un üzerinde olması halinde fesih nedenleri konusunda yargılama yapılarak feshin geçerli olup olmadığı tespit edildikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F. Yücesoy tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : İş sözleşmesinin geçerli ve haklı neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini ve kendisine zorla istifa dilekçesi imzalatıldığını belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının istifa ederek işten ayrıldığını, istifanın bozucu yenilik doğuran bir irade açıklaması olduğunu ve geri alınmasının mümkün olmadığını, istifa halinde de işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını savunarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, işyeri ile ilgili olarak getirtilen işveren sendikanın genel merkez ve şube genel kurullarında yapılan organ seçimlerine ait ilgili ilçe seçim kurulu kesinleşme tutanakları ile dönem bordrolarından 30/04/2010 fesih tarihi itibari ile işyerinde 30 kişiden az işçinin çalıştığı, dönem bordrolarında sigortalı gösterilen toplam 41 kişiden Zekeriya N., Cemil K., Vasfiye Müge İ., Cengiz G., Yaşar C., Yakup Ç., Hasan E., Erkan A., Burhanettin A., Hayri K., Yusuf Ç. ve Nazif T.'ın davalı sendikanın merkez yönetim kurulu üyeleri ile şubelerde profesyonel sendikacı olarak görev yapan şube başkan ve üyelerinin oldukları, bunların profesyonel sendikacı olarak görev yaptıkları ve ücret aldıklarından sendika tarafından sigortaya bildirimlerinin yapıldığı, ancak adı geçen kişilerin seçim ile bu görevlere getirildiklerinden sendika ile aralarındaki ilişkinin iş sözleşmesi veya iş ilişkisine değil, vekalet akdine dayandığından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde belirtilen 30 ve daha fazla işçi çalışma koşulunda işçi sayısında dikkate alınmalarının söz konusu olmadığı, diğer bir ifade ile sendika genel merkezi tarafından sigortalı gösterilmekte iseler de bu kişilerin seçim ile şube başkan ve organ üyeliklerine seçildiklerinden sendika ile aralarındaki ilişkinin vekalet ilişkisine dayandığından fesih tarihi itibari ile işyerinde 29 işçinin çalıştığı, bu durumda davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanma olanağı bulunmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir.

Davacı vekili temyiz dilekçesinde, şube sekreteri olarak bildirilen 4 kişi ile Şube Yönetim Kurulu üyesi olarak bildirilen bir kişi çalışan işçi sayısına dahil edilmesi gerektiğini, bu kişilerin profesyonel yönetici olmadıklarını, Zekeriya N., Yusuf Ç., Cemil K., Erkan T., Cengiz G. ve Burhanettin A.'un profesyonel yönetici olup vekalet akdi ile çalıştıklarını, diğerlerinin ise amatör yönetici olduklarını, Yönetim Kurulu kararı ile belirlenen ücret karşılığında hizmet akdine dayanarak çalıştıklarını, Hasan E., Yaşar Ç., Vasfiye Müge İ., Nafiz T. ve Hayri K. 'ın Yönetim Kurulu kararı ile belirlenen ücret ve diğer sosyal haklar karşılığında istihdam edildiklerini, Yakup Ç.'in Denizli Şube Müteşebbis Heyeti Başkanı olarak belirtildiğini, ancak şube başkanı olmasına rağmen neden Denizli değil de Ankara Sosyal Güvenlik Kurumu' na bağlı olduğunun açıklanamadığını, ayrıca ücretinin 1.431,77 TL olarak bildirildiğini, şube başkanının bu kadar düşük ücret alamayacağını, Yakup Ç.' in Sosyal Güvenlik Kurumu dökümünün incelenmediğini, bu kişinin 4 kişinin işine son verildiği nisan ayında bu göreve getirildiğini, bordroda Av. E.Ü.'nün adının yer almadığını, kendisinin davalı sendikanın sözleşmeli avukatı olduğunu, aralarında hizmet akdi olduğunu, davalı sendikanın tüm işlerini üstlendiğini ve ders notu, seminer programı hazırlama gibi vekalet ilişkisini aşan görevleri olduğunu, hizmetlerinin karşılığında belli bir ücret aldığını, Hayri K.' ın iş akdinin feshedildiği tarihte ve halen Bolu Orim Cam Fabrikasında çalışmakta olduğunu, kendisin amatör sendikacı olduğunu ve çalışan sayısına dahil edilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Davacının itiraz ettiği ve profesyonel sendikacı olmadığını belirttiği kişiler yönünden herhangi bir araştırma yapılmadan ve gerekçede de bu hususlar tartışılmadan, salt davalı sendikanın gönderdiği cevabi yazıya istinaden işçi sayısının 30'dan az olduğu kanısıyla davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Somut olayda mahkemece yapılacak iş; öncelikle şube sekreteri olarak bildirilen 4 kişinin profesyonel sendikacı olup olmadığını değerlendirmek, Yakup Ç.'in Sosyal Güvenlik Kurumu döküm kaydını getirterek gerçekten şube başkanı olarak çalışıp çalışmadığını tespit etmek, Hayri K.'ın da Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet döküm cetvelini getirterek fesih tarihine başka bir işyerinde çalışıp çalışmadığını tespit ederek profesyonel sendikacı olup olmadığını değerlendirmek ve davalı avukatının da hizmet akdi ile mi vekalet akdi ile mi çalıştığını değerlendirerek işyerinde çalışan işçi sayısının 30 ' dan az veya fazla olduğuna karar vermektir. Bu araştırmalar yapıldıktan ve profesyonel sendikacı olup işçi sayısına dahil edilemeyecek kişi sayısı belirlendikten sonra, davalı tarafından bildirilen 42 işçi sayısından düşülmek suretiyle, fesih tarihinde işyerinde çalışan işçi sayısının 30'un altında olması halinde davanın reddine; 30'un üzerinde olması halinde fesih nedenleri konusunda yargılama yapılarak feshin geçerli olup olmadığı tespit edildikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı gerekçe ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA,peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.