T.C
YARGITAY
9.
HUKUK DAİRESİ
Esas
No. 2009/34509
Karar
No. 2012/990
Tarihi:
19.01.2012
DAVA: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı,
fazla mesai, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar
verilmesini istemiştir
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm
altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılardan Milli
Savunma Bakanlığı avukatınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik
Hakimi F.Erdoğan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya
incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A)
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin işverence yeni
dönem yemek ihalesinin kazanamadığı gerekçesiyle feshedildiğini ileri sürerek,
kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, bayram ve genel tatil
alacaklarının davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B)
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Aydın Grup Kurumsal Hizm. San.
Tic. Ltd. Şti vekili, davacının iddia ettiği alacaklardan sorumlu
olmadıklarını, asıl sorumlunun On-İs Ltd. Şti. olduğunu, davacının alacaklarını
adı geçen bu davalıdan talep etmesi gerektiğini beyan ile davanın reddini
istemiştir.
Davalı Milli Savunma Bakanlığı vekili,
davacının işçilik alacaklarından sorumlu olmadıklarını asıl işveren
sıfatlarının olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C)
Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve
bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu
gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)
Temyiz:
Kararı davalı Milli Savunma Bakanlığı
vekili temyiz etmiştir.
E)
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle
kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekillerinin aşağıda
belirtilen bendin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine
2. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık,
değişen alt işverenler arasındaki hukuki ilişkinin tespiti ve bunun işçinin
işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde
işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya
da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde
asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için ilk olarak mal veya
hizmetin üretildiği bir işyeri olan işverenin
varlığı gerekir. Bundan başka işverene
ait işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt
işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin
olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden
aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte
olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması
ile alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği
sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin
değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri
kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu
açısından baktığımızda asıl işin tabi olduğu iş kolunun yardımcı iş için de
geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesinin
açık hükmü karşısında işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık
tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/III. maddesinde,
“İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş
organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen
ana kurala yer verildiği halde sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren
ilişkisi düzenlenmiş bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık
bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3. maddesinde “Alt
işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin asıl işveren ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları bu yöndedir(Yargıtay 9.HD. 18.9.2008 gün 2006/ 26306 E, 2008/ 23980 K.)
Süresi sona eren alt işverenle yeni
ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir
sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni
alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin
belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin
devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak
olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından
başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş
sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği
çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce asıl işveren alt işveren
ilişkisin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri
göstererek işyerinden ayrılması ve ardından işin asıl işveren tarafından başka
bir alt işverene verilmesi örneğinde alt şverenler
arasında hukuki bir ilişki
bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında
gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak
değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın
biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni
alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu
eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki
sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması
gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması
anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. Devralan işverenin devam eden hizmet akitlerini devraldığı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde açıklanmıştır.
Alt işverenlerin aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmaz ve buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi hükmü,
4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan
daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede
işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir
suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…”
denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesine göre daha
geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt
işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile
daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı
olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir
tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin
ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik
birliğin kimliğini korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddi
ve maddi olmayan unsurlarındevredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri,
işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra
yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse
bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v.
Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v.
Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119.)
Avrupa Adalet Divanı, maddi ve maddi olmayan
unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde
ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri yoluyla da işyeri
devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96,
Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).
Avrupa Adalet Divanının kararlarında,
“hukuki işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı sözlü
bir anlaşma hatta zımni bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler
uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında devreden işveren bilmese dahi
işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye
olmayan ancak benzer hükme sahip
İsviçre’de de İsviçre Federal Mahkemesi
devreden ve devralan arasında doğrudan hukuki işlemin bulunmasının şart
olmadığı kanısına varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde
İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş
İlişkileri, s. 135)
Yapılan bu
açıklamalara göre işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt
işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına
göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin
iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin
tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı
sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde
çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı
ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın süresi sona eren alt
işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yapılan fesih bildirimi
ile iş ilişkisi sona ereceğinden işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki
çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı
hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden
feshin niteliğine göre hak kazanma
durumunun değerlendirilmesi gerekir.
Somut olayda davacı, alt işveren yanında çalıştıktan sonra alt işverenin sözleşmesinin bitimini takiben ertesi gün asıl işverene bağlı bir başka işveren nezdinde aynı işi yapmaya devam etmiştir. Kaldı ki dosya kapsamında önceki alt işveren tarafından iş sözleşmesinin fesh edildiğine dair bir yazılı belgede bulunmadığı gibi, fesih hususunda taraf iradeleri de uyuşmamaktadır. Bu durumda ortada bir fesih olmadığından buna bağlı kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken bu alacakların kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F)
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı
sebepten dolayı BOZULMASINA, 19.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
| < Önceki | Sonraki > |
|---|
