T.C.
DANIŞTAY
13. DAİRE
E. 2009/3218
K. 2013/1632
T. 30.5.2013
İstemin Özeti : Tıbbi sarf malzemeleri ile laboratuvar cihaz ve hizmetleri pazarında faaliyet gösteren davacının da aralarında bulunduğu teşebbüslere, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4.maddesinin ihlal, edildiğinden bahisle idari para cezası verilmesine dair Rekabet Kurulu'nun 19.12.2008 tarih ve 08-74/1180-455 Sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısımlarının; davacı şirketin 4054 Sayılı Kanunun 4. maddesine aykırı davranışlar içerisinde bulunmadığı, davacı şirket ile ilgili bir bilgi ya da belge olmadığı, firmaların aralarında anlaşarak ihalelere anlaşmalı bir şekilde fiyat verdiklerine dair bir tespit yapılmadığı, davacı şirket yetkilileri hakkında devam eden bir ceza kovuşturması veya bu kapsamda verilen bir karar bulunmadığı, piyasanın rakip firmalarla anlaşmak suretiyle paylaşılmasının söz konusu olmadığı, Rekabet Kurumu'nun soruşturmaya konu delilleri, konu hakkında açılan ceza kovuşturmasında elde edilen delillerden temin ettiği, bu sebeple ceza yargılamasının sonucu beklenmeksizin karar verilemeyeceği, 5326 Sayılı Kanunun 13. maddesi uyarınca bir fiilin hem suç, hem de kabahat teşkil etmesi halinde ancak suçtan dolayı yaptırım uygulanabileceğinin kurala bağlandığı, bu sebeple Rekabet Kurulu'nun suç soruşturmasının sonucunu beklemesinin kanuni bir zorunluluk olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Davacı şirketin rekabet ihlali içerisinde bulunduğunun usulüne uygun olarak yürütülen soruşturma sonucunda tespit edildiği, ceza mahkemesi kararının beklenilmesi gerekliliğinin söz konusu olamayacağı, ceza yargılamasının muhatabının gerçek kişiler, rekabet soruşturmasının muhatabının ise tüzel kişiler olması karşısında mükerrer cezalandırmanın söz konusu olmayacağı, yalnızca ceza kovuşturmasından elde edilen delillere dayanılarak karar verilmediği, yapılan yerinde incelemelerle deliller elde edildiği gibi ceza kovuşturmasına dair delillerin de teşebbüs yetkililerinin yazılı beyanlarıyla teyit edildiği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi E. ERMAN'ın Düşüncesi: Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Ü. DEMİRCİ'nin Düşüncesi: Dava; 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesinin ihlal edildiği belirtilerek verilen Rekabet Kurulunun 19.12.2008 tarih ve 08-74/1180-455 Sayılı kararının, davacıya yönelik kısımlarının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 Sayılı Kanunun Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar başlıklı 4. maddesinde; bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasak olduğu, mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesinin bu kapsamda bulunduğu belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; tıbbi sarf malzemeleri ile laboratuar malzemeleri pazarında faaliyet gösteren davacı şirkete ait kaşe. proforma faturalar ve A4 kağıtlarının S...'de bulunduğu ( 42. delil ), Orta ve Doğu K... Bölgesinde sağlık kuruluşlarınca gerçekleştirilen tıbbi cihaz ve sarf malzemesi alım ihalelerine davacı şirket ile S...'in verdiği tekliflerin S... tarafından fakslandığı, ayrıca diğer bir firmaya ait teklifin de aynı fakstan gönderildiği ( 44. delil ), bu durumun yan teklif hazırlamak için S... ile davacı şirket arasında bir koordinasyonun mevcut olduğunu gösterdiği anlaşılmakta olup, bu haliyle davacı şirketin 4054 Sayılı Kanunun 4. maddesi hükmünü ihlal ettiği sonucuna varılmıştır.
Ancak, 4054 Sayılı Kanunun işlem tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin 2. fıkrasında yer alan: ... yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği, bir yıl önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirinin yüzde onuna kadar para cezası verilebileceği yolundaki hüküm; 8.2.2008 tarihli ve 26781 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5728 Sayılı Kanunun 472. maddesiyle: ... nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idari para cezası verilir. şeklinde değiştirilmiştir.
Öte yandan, 5326 Sayılı Kabahatler Kanununun 3 maddesinde: Bu Kanunun; idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna dair hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında da uygulanacağı hükmü; 5. maddesinin ( 1 ) numaralı fıkrasının gönderme yaptığı 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddesinin ( 2 ) numaralı fıkrasında ise: Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. hükmü yer almıştır.
4054 Sayılı Kanunun 16. maddesinin 2. fıkrasında yapılan değişikliğin, davacı lehine sonuç doğurup doğurmadığı hususunun irdelenmesi, uyuşmazlığın çözümü bakımından önem arz etmektedir. Buna göre;
İdari para cezasının verilmesine neden olan ihlalin 2007 yılında olduğu, kararın tesisi itibariyle yürürlükteki mevzuat uyarınca 2006 yılı gayri safi gelirlerinin esas alınarak idari para cezası hesaplanması gerekirken, 2007 yılı gayri safi gelirlerinin esas alındığı kararın verilmesinden sonra yapılan yasal değişiklik uyarınca da nihai karar tarihine en yakın mali yılsonunda oluşan mali yılın 2007 yılına isabet ettiği, dolayısıyla 2006 ve 2007 yıllarına dair gayri safi gelir tutarları değerlendirilmek ve davacının lehine olan yıl esas alınmak suretiyle idari para cezasının verilmesi gerekir.
Açıklanan sebeplerle davaya konu Rekabet Kurulu kararının' davacı şirkete idari para cezası verilmesine dair kısmının iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, tıbbi sarf malzemeleri ile laboratuvar cihaz ve hizmetleri pazarında faaliyet gösteren davacının da aralarında bulunduğu teşebbüslere, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiğinden bahisle idari para cezası verilmesine dair Rekabet Kurulu'nun 19.12.2008 tarih ve 08-74/1180-455 Sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısımlarının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 Sayılı Kanunun 4. maddesinde, Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.
Bu halleri özellikle şunlardır:
a- ) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,
b- ) Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,
c- ) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,
d- ) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,
e- ) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,
f- ) Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına dair şartların ileri sürülmesi... hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümle, belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı bulunarak açıkça yasaklanmıştır.
4054 Sayılı Kanunun davaya konu eylem tarihinde yürürlükte bulunan Para Cezaları başlıklı 16. maddesinin 2. fıkrasında; bu Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği Kurul kararı ile sabit olanlara ikiyüz milyon liradan aşağı olmamak üzere, ceza verilecek teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin bir yıl önceki mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan gayrisafi gelirinin yüzde onuna kadar para cezası verileceği öngörülmüş; 4. fıkrasında ise, Kururun, para cezasına karar verirken, kastın varlığı, kusurun ağırlığı, ceza uygulanan teşebbüs veya teşebbüslerin pazar içindeki gücü ve muhtemel zararın ağırlığı gibi unsurları da dikkate alacağı kurala bağlanmıştır.
Bu yasal düzenleme karşısında; Rekabet Kurulu'nca 4054 Sayılı Kanunun 4. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu saptananlara, Rekabet Kurulu tebliğleriyle belirlenen miktardan aşağı olmamak ve kastın varlığı, kusurun ve zararın ağırlığı, eylemde bulunan teşebbüslerin pazar içindeki konumları gibi unsurlar da dikkate alınmak suretiyle, eylem tarihinden bir yıl önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayrisafi gelirleri üzerinden para cezası verilmesi gerekli bulunmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; aralarında davacı şirketin de bulunduğu Orta ve Doğu K... Bölgesinde birtakım tıbbi cihaz sağlayıcısı firmaların, ortak bir firma kurmak yoluyla anılan bölgelerde sağlık kuruluşlarınca gerçekleştirilen tıbbi cihaz ve sarf malzemesi alım ihalelerini paylaştıkları, ihalelerde rekabetçi teklif sunulmasını engelledikleri, yancı tabir edilen diğer birtakım firmaların daha önceden paylaşılmış olan ihalelerde teklif sunarak rekabetin mevcut olduğu izlenimini verme fonksiyonunu ifa ettikleri, ilk grup olaylarla bağlantılı bir şekilde bazı firmaların ortaklaşa kurulan firma ( K... Laboratuar ) yoluyla tıbbi cihaz ihalelerini paylaştıkları iddiasıyla başlatılan önaraştırma sonucunda ve ilgili firma yetkilileri hakkında başlatılan ceza kavuşturması kapsamında elde edilen deliller ve konuyla ilgili olarak yapılan yerinde incelemelerden ve soruşturma kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerden, B... Medikal'e ait kaşe, proforma faturalar, zarf ve A4 kağıtların S...'de bulunması, yan teklif hazırlamak için S... ve B... Medikal arasında bir koordinasyonun varlığına işaret ettiği, B... Medikal'in S... ile aynı ihaleye teklif gönderdiği, bu teklife dair faksın rakibi olan S... firmasından gönderildiği, 3. bir firma olan A. Medika'ya ait fiyat teklifinin de aynı fakstan gönderildiği, tüm bu faksların yan teklif için kullanıldığı, S...'de bulunan ve S... Medikal'e ait dokümanlar birlikte düşünüldüğünde Sinop Atatürk Devlet Hastanesinin doğrudan temin ile satın almak istediği sarf malzemesi için verilen tekliflerin, tek elden ve S... tarafından hazırlandığı kanaatine varıldığı, soruşturma heyetince S... Medikal tarafından şirket kaşelerinin S...'in kullanımına sunulmak üzere orada bırakıldığı ya da bu firma tarafından S...'e verildiği sonucuna varılmakla birlikte, S... ve S... Medikal'in bu kaşeyi ihaleleri paylaşmak amacıyla kullanıp kullanmadıkları bilgisine ulaşılamadığı, Sağlık Bakanlığı Teftiş Kurulunca Sinop Devlet' Hastanesi'nde yapı!an incelemelerde 1 Ocak 2007 ve 15 Mart 2007 tarihleri arasında Sinop Devlet Hastanesi'nce yapılan toplam 18.523 YTL'lik 7 adet doğrudan alımın beşinde S... firmasının yanı sıra B... Medikal'in de teklif verdiği, Teftiş Kurulunca bu alımların hepsinin S... firmasından yapıldığının tespit edildiği, ilgili delilden alıma dair faksların ya da diğer bir ifade ile tekliflerin peş peşe sağlık kuruluşuna gönderildiği, bunun ise S... firması tarafından gerçekleştirildiği, her ne kadar eylem S... firması tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi S... Medikal'in şirket kaşesini S...'de bırakarak kendi namına ihalelere yan teklif vermesine icazet, verdiği dolayısıyla hastane alım personelinin buna göz yumması ya da gözden kaçırması durumlarından bağımsız olarak S... Medikal'in alımlarda rekabetçi bir süreç oluşuyor izleniminin oluşmasına katkı sağlaması sebebiyle bu firmanın 4054 Sayılı Kanunu ihlal ettiği, B... Medikal'in bu eylemi ile Kamu ihale Kanunu'nun öngördüğü alımların daha rekabetçi olmasını sağlayacak prosedürün sağlıklı bir şekilde işlediği izlenimini verecek bir uygulamaya izin vermiş olduğu ve doğrudan teminlerde S... firmasının rekabetçi olmayan bir şekilde sağlık kuruluşlarına mal temin etmesine olanak sağladığı, K... Laboratuar ortak girişim anlaşmasının anlaşmaya taraf olan ve tıbbi sarf malzemeleri ile laboratuvar cihaz ve malzemeleri pazarında faaliyet gösteren İlmed, S..., B... Medikal ve Bi... Medikal arasında rekabeti ortadan kaldırabilecek nitelikte bir anlaşma olduğu, K... Laboratuar'a kuruluşundan itibaren ortak olan gerçek kişilerin ayrı ayrı ortağı olduğu diğer firmalar olan Bi... Medikal, B... Medikal, İlmed ve S...'in 4054 Sayılı Kanunun 4. maddesini ihlal ettiği, her ne kadar K... Laboratuar'ın sevk ve idaresinde şirket ana sözleşmesinde taraflara ortak kontrol yetkisi veren veto ve benzeri hakkı veren bir hükme rastlanamamış olsa dahi rakip firmaların ortak çıkarlarından dolayı şirketin ortak menfaatler doğrultusunda yönetileceği, K... Laboratuar firmasının hem yaklaşık maliyetlerin tespiti, hem de doğrudan teminlerde yan teklif sağlama aşamasında ortaklarının sahip olduğu firmaların davranışlarının, koordine edilmesine, ihaleye verilecek tekliflerde rekabetin sınırlandırılmasına neden olabildiği hususlarının tespit edildiğinden bahisle, davacı şirketin 4054 Sayılı Kanunun 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılarak, idari para cezası tayininde; sadece yan teklife dair delillerin bulunduğu teşebbüsler için ilgili idarelerin ihlaldeki etkili rolü, tekliflerin kullanıldığı kamu alımlarının meblağının düşük olması, 4. madde kapsamında ihlal olarak değerlendirilen K... Laboratuar'ın kuruluş aşamasındaki ve daha sonraki ortaklarının, söz konusu teşebbüsü kamu ihalelerinde rekabeti sınırlamak, kısıtlamak ve engellemek amacıyla kullanmaları, K... Laboratuar'ın 2003 yılından itibaren faaliyette olması ve ortaklarının piyasadaki gücü, ilgili teşebbüslerin soruşturma sürecindeki davranışları ve incelemeye yardımcı olmaları dikkate alınmak suretiyle, davacı şirkete 2007 mali yılı sonucunda oluşan gayrisafi gelirinin %3'ü oranında idari para cezası verilmesine dair Kurul kararının alındığı, bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu Kurul kararında da saptandığı üzere, ihale, mal veya hizmetlerin tahsisinin, önceden belirlenen kurallar çerçevesinde alıcılar veya satıcılar arasındaki fiyat rekabetine göre yapıldığı bir sistemi ifade etmekte olup, kamu ihale uygulamalarında rekabetin sağlanmasının Devlet İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu, rekabetin korunmasının ise 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında olduğu; bu Kanunların birbirlerine paralel ve tamamlayıcı hükümler içerdiği; kamu alımlarında rekabetin sağlanmasının, ürün ve pazar koşullarının sağlıklı bir şekilde değerlendirilerek ihalenin var olan koşullara göre tasarlanmasına bağlı bulunduğu; ihale sürecinde etkin bir sonuç alınmasının, ihale süreçlerinde rakiplerin birbirleri ile rekabet karşıtı anlaşmalar yapmasının önüne geçilmesine de bağlı olduğu açıktır.
Somut olayda, davacı şirketin K... Laboratuar isimli oluşum içinde, incelemeye tabi tutulan diğer firmalarla birlikte yer aldığı; bu ortak girişim anlaşmasının, laboratuvar cihazı ve malzemeleri pazarında rekabeti bozucu ve sınırlandırıcı nitelikte olduğu, K... Laboratuar firmasının hem yaklaşık maliyetlerin tespiti, hem de doğrudan teminlerde yan teklif sağlama aşamasında ortaklarının sahip olduğu firmaların davranışlarının koordine edilmesine, ihaleye verilecek tekliflerde rekabetin sınırlandırılmasına neden olduğu ve alımlarda rekabetçi bir süreç oluşuyor izleniminin oluşmasına katkı sağlamak suretiyle 4054 Sayılı Kanunu ihlal ettiği; davacı şirketin bu eylemi ile Kamu İhale Kanunu'nun öngördüğü alımların daha rekabetçi olmasını sağlayacak prosedürün sağlıklı bir şekilde işlediği izlenimini verecek bir uygulamaya izin vermiş olduğu ve doğrudan teminlerde S... firmasının rekabetçi olmayan bir şekilde sağlık kuruluşlarına mal temin etmesine olanak sağladığının usulüne uygun olarak yürütülen soruşturma sonucunda saptandığı anlaşıldığından, davacı şirketin ihlal içerisindeki rolü de dikkate alınmak suretiyle ve davacı şirket açısından lehe olan 2007 yılı cirosu üzerinden idari para cezası verilmesine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Öte yandan, davacı şirket yetkilileri hakkında başlatılan ceza kovuşturmasının, rekabet soruşturması açısından bekletici mesele yapılması gerektiği, bir fiil hem suç, hem de kabahat olarak tanımlanıyorsa, yalnızca suçtan dolayı yaptırım uygulanabileceği ileri sürülmüşse de, ceza kovuşturmasının şirket yetkilisi gerçek şahıslar, rekabet soruşturmasının ise tüzel kişiler açısından yür9tüldüğü, bu sebeple fail noktasında teklikten söz edilemeyeceğinden, mevcut durumun mükerrer cezalandırmaya yol açmayacağı açık olduğundan, bu iddia ve davacı şirketin diğer iddiaları geçerli görülmemiştir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; davanın reddine. ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 204.60.-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 ( otuz ) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 30.05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(Kazancı İçtihat Programından iktibas edilmiştir)
| < Önceki | Sonraki > |
|---|
