T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2012/9-1170
K. 2012/1172
T. 12.12.2012
• DELİL AVANSI (
İşçilik Alacağı/Davanın 1086 S.K. Yürürlükte İken Açıldığı - Davanın Tahkikat
Aşamasına Geçilmiş Bulunduğu/Sadece Delil Avansı İstenebileceği )
• İŞÇİLİK ALACAĞI (
Davanın 1086 S.K. Yürürlükte İken Açıldığı - İki Hafta İçinde Avans İkmali İçin
Kesin Süre Verilmesi Yönünde Ara Karara Hükmedildiği/Avansın Ne Miktarda ve
Hangi İşlere İlişkin Olduğunun Yerine Getirilmemesinin Sonuçlarının da
Açıklanması Gerektiği )
• KESİN SÜRE (
Sonuç Doğurabilmesi İçin Usulünce ve Eksiksiz Olması Gerektiği - İki Hafta
İçinde Avans İkmali İçin Kesin Süre Verilmesi Yönünde Ara Karara
Hükmedildiği/Avansın Ne Miktarda ve Hangi İşlere İlişkin Olduğunun Yerine
Getirilmemesinin Sonuçlarının da Açıklanacağı )
• AVANS GİDERİ (
İşçilik Alacağı/Davanın 1086 S.K. Yürürlükte İken Açıldığı - İki Hafta İçinde
Avans İkmali İçin Kesin Süre Verilmesi Yönünde Ara Karara Hükmedildiği/Avansın
Ne Miktarda ve Hangi İşlere İlişkin Olduğunun Yerine Getirilmemesinin
Sonuçlarının Açıklanması Gerektiği )
• 1086 SAYILI HUMK
YÜRÜRLÜKTE İKEN AÇILAN DAVA ( İşçilik Alacağı/Davanın Tahkikat Aşamasına
Geçilmiş Bulunduğu - Sadece Delil Avansı İstenebileceği )
• ARA KARAR ( Sonuç
Doğurabilmesi İçin Usulünce ve Eksiksiz Olması Gerektiği - İki Hafta İçinde
Avans İkmali İçin Kesin Süre Verilmesi Yönünde Ara Karara Hükmedildiği/Avansın
Ne Miktarda ve Hangi İşlere İlişkin Olduğunun Yerine Getirilmemesinin
Sonuçlarının da Açıklanacağı ) 6100/m.114, 120, 448
ÖZET : İşçilik
alacağı davasında; uyuşmazlık, eksik yatırılan avansın iki hafta içinde ikmal
edilmesi için kesin süre verilmesine” şeklinde oluşturulan ara kararın Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK'nun )120/2 maddesine uygun olup olmadığı
noktasında toplanmaktadır. Davanın 1086 sayılı HUMK zamanında açılmış
bulunması, dilekçelerin teati aşamasının geçip, tahkikat aşamasına geçilmiş
bulunduğu gözetilerek, bu aşamada, sadece delil avansı istenebileceği gözden
kaçırılarak, kapsamı da belirtilmeden yazılı şekilde gider avansı istenmesi
yerinde olmadığı gibi; mahkemenin davanın reddine dayanak aldığı, davacı
vekiline verilen kesin süreye ilişkin ara kararında “alınması gereken avansın
ne miktarda ve hangi işlere ilişkin olduğu, hangi iş için ne miktar avans
yatırılacağının açıkça belirtilmemesi ve belirtilen sürede ara karar gereğinin
yerine getirilmemesinin sonuçlarının da açıklanmaması doğru değildir. Kesin
sürenin sonuç doğurabilmesi için usulünce ve eksiksiz olması gerekir.
DAVA : Taraflar
arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılaması
sonunda;Ankara 13. İş Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 09.12.2011 gün
ve 2011/396 E., 2011/861 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından
istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 20.03.2012 gün ve 2012/10115
E., 2012/9215 K. sayılı ilamı ile;
( ... Mahkemece
04.10.2011 tarihli celsede “Davacı vekiline gider avansı ile ilgili olarak
eksik olarak yatırılan avansın iki hafta içinde ikmal edilmesi için kesin süre
verilmesine” şeklinde ara karar ile davacıdan gider avansı talep edilmiştir.
Davacının kesin süre içerisinde gider avansını yatırmaması nedeniyle dava şartı
yokluğundan dava reddedilmiştir.
Dava 1086 Sayılı
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HUMK )döneminde 01.04.2011 tarihinde
açılmıştır. Davanın açıldığı tarih itibariyle gider avansı alınmasına yönelik
bir düzenleme mevcut değildir.
01.10.2012 tarihinde
yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK )114/g maddesinde
gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
6100 sayılı HMK
448.maddesine göre “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek
kaydıyla derhâl uygulanır.” 450. maddesinde “(1 )18/6/1927 tarihli ve 1086
sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte
tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır.” düzenlemesi mevcuttur.
Anılan
düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 Sayılı HMK hükümleri tamamlanmış
işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.
1086 sayılı HUMK
döneminde açılan davalara ilişkin olarak eski kanun hükümlerinin uygulanması
istisnai olarak HMK geçici 1 ve 2.maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, 6100
Sayılı HMK’nın yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri ile senetle ispat,
istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla
ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava
ve işlerde uygulanmaz.
1086 sayılı Kanunun
yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur.
Kanun açıkça bir
istisna getirmediğine göre dava şartı olarak düzenlenen gider avansının
alınması kuralının 1086 Sayılı HUMK döneminde açılan derdest davalarda da
uygulanması gerekecektir.
Dava şartları,
mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan
şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil
mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili
zorunlu koşullardır.
HMK.’un 115/2
maddedeki kurala göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse
davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının
giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde
dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle
usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir
süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi
için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği
tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.
HMK.’un 120.
Maddesinde gider avansı düzenlenmiştir.
Buna göre “Davacı,
yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı
tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak
zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde,
mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre
verilir”.
30.09.2011 tarihli
Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin
1. maddesinde tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak
olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları
belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 6. Maddesinde “Bu Tarifenin
yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri
etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinin ikinci
fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.” düzenlemesi getirilmiştir.
Anılan
düzenlemelerden ve dava şartı müessesesinden gider avansının davanın açılması
sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan bu eksikliği kesin
süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Buradan hareketle 1086
Sayılı HMK döneminde açılmış olsa da, istisnai hüküm bulunmaması nedeniyle
davanın her aşamasında aranan gider avansı dava şartının HMK 114/g, 115/2 ve
120 maddeleri gereği gözetilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.
Davanın açıldığı
tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı
olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse
tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk
yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider
avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden
reddedilecektir.
Ancak kanunun 324.
maddesinde delil ikamesi avansı, 325. maddesinde ise re' sen yapılması gereken
işlemlerde giderler düzenlenmiştir.
324. madde
gereğince “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece
belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar
birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya
avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse,
diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden
vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve
işler hakkındaki hükümler saklıdır”.
325. maddeye göre
ise “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim
tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre
içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından
ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri
karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken
taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir”.
HMK.’un 120.
maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. Maddedeki delil ikamesi
için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider
avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate
alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı
olan gider avansının birbirinde ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak
avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.
Tanık dinlenmesi,
bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik
giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.’un 324. Maddesi
düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat
külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan örneğin resen hesap
raporu alınacaksa giderin 325. Maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli
olacaktır.
Mahkemenin gider
avansı alınması tespitine ilişkin yorumu ve uygulaması açıklanan gerekçelerle
yerindedir.
Ancak, yukarda
açıklandığı üzere dava şartı olarak öngörülen düzenlemenin davanın reddine yol
açması nedeniyle mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans
ayrılmalı, gider avansının da nelerden ibaret olduğu net olarak belirlemeli ve
tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları
konusunda uyarı yapılmalıdır.
Somut olayda
mahkeme eksik gider avansının ikmal edilmesi hususunda davacıya iki haftalık
kesin süre vermiş ise de, talep edilen giderlere nelerin dahil olduğu, bu
giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı ve miktarı
belirtilmemiştir. Dolayısı ile talep edilen giderin, gider avansı veya delil
ikamesi avansı olup olmadığı denetlenememektedir. Zira yukarda açıklandığı gibi
gider avansı dava şartı iken, delil ikamesi avansı dava şartı olarak
nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde
yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf
belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden
vazgeçmiş sayılır.
Mahkeme dava şartı
olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını
oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem
açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik
gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının
sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Ayrıca bu avans dışında delil
ikamesine yönelik avans isteniyor ise HMK.’un 115, maddesine göre değil, 324.
maddesine göre işlem yapmalıdır.
Yazılı şekilde
uygulama yapılmadan soyut kesin süre verilerek dava şartı noksanlığından
davanın reddine karar verilmesi hatalı olup kararın bu nedenle bozulması
gerekmiştir… ),
Gerekçesiyle
bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; Mahkeme
önceki kararda direnmiştir.
Hukuk Genel
Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan
ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Davacı
vekili, Müvekkilinin davalı Kurum personeli olduğunu, İş yerinde uygulanan
TİS’in 17 maddesinde “işçinin bir üst pozisyona yükseltilmesinde” uyulacak
prosedür’ün açıklandığını aynı TİS’in üst tahsil bitirme hakkını düzenleyen 43
maddesine göre “işyerinde çalışırken bir üst tahsili bitiren işçilerin
çalışmakta oldukları iş bitirdikleri üst tahsile uygun değilse bu gibi işçilere
üst tahsilleri ile ilgili iş için münhal kadro olması halinde öncelik tanınır
ve kendileri ‘iç transfer’ maddesi hükümlerine uygun olarak üst tahsilleri ile
ilgili işlere nakledilir” hükmü yer aldığını, davacının ön şart olarak kabul
edilen üst öğrenim bitirme şansını yerine getirdiğini, davalı Kurumda sonradan
davacının unvan ve kadrosuna uygun personel açığı oluştuğunu davacının gerek
yürürlükte olan toplu iş sözleşmesi hükümleri gerekse mer’i hükümler ışığında
kapsam dışı personel statüsüne atanmasının yapılması için başvuru yaptığını,
başvurusunun TİS’in 43 maddesinde bulunan düzenlemenin kapsam içi başka bir
göreve atanmaya ilişkin olduğu gerekçesi ile ret edildiğini ileri sürerek
müvekkilinin kapsam içi statüsünün, kapsam dışı olarak değiştirilmesini ve
fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ücret alacağı ve fazla mesai ücreti
alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili,
davacının talebinin statü hukukuna ilişkin olması nedeni ile İş Kanunu
kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle davanın adli
yargı dışında kaldığını, esasa ilişkin ise TİS’nin 17 ve 43 maddelerinde
belirtilen üst tahsil bitirme ve iç transfer hükümlerinin kapsam içi personel
yönünden uygulanabilir olduğunu, sözleşme ekinde yer alan kapsam dışı personel
yönünden uygulanamayacağı ve kapsam dışı personel olmadığı açık olan davacının
başvurusunun ret edildiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme, 01.10.2011
tarihinde yürürlüğü giren 6100 sayılı yasanın daha önceden açılmış davalarda da
uygulanması gerektiğinden, davacı vekiline, Mahkemenin 04.10.2011 tarihli
celsesinde dava şartı olan gider avansını yatırması için 2 haftalık kesin süre
verilmiş, davacı vekilinin mazeret talebi 09.12.2011 tarihli celsede
reddedilerek, gider avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması nedeniyle
açılan davanın, reddine karar verilmiş, verilen bu kararın Özel Daire’ce
yukarıda yazılı gerekçeyle bozulması üzerine, Yerel Mahkemece önceki kararda
direnilmiştir.
Direnme kararı
davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, eksik yatırılan avansın iki hafta
içinde ikmal edilmesi için kesin süre verilmesine” şeklinde oluşturulan ara
kararın Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK'nun )120/2 maddesine uygun olup
olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle gider
avansına ilişkin yasal düzenleme ve ilkelerin ortaya konulmasında yarar vardır:
Dava 01.04.2011
tarihinde açılmıştır. Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 1086
Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK'nda )gider avansı alınmasına
yönelik bir düzenleme mevcut değildir.
01.10.2011
tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nun 114/g maddesinde ise, gider
avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
HMK’nun harç ve
avans ödenmesi başlıklı 120. maddesinde;
“(1 )Davacı,
yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı
tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak
zorundadır.
(2 )Avansın yeterli
olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin
tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.”
Hükmü getirilmiştir.
Anılan maddenin
gerekçesinde ise: “Madde ile, dava açılırken yargılama harçlarının mahkeme
veznesine yatırılması zorunluluğu düzenlenmiştir.
Maddede ayrıca,
1086 sayılı Kanunda yer almayan, yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü
tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi
giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken
yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise
tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır.
Avans miktarının,
davanın türü ve özelliklerine göre her yıl Adalet Bakanlığınca ilân edilecek
tarifeye göre belirleneceği, maddede yer almıştır.
Maddede yapılan bu
düzenlemeyle, gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların
gecikmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır”ifadelerine yer verilmek suretiyle,
her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri
gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava
açarken yatırılması zorunluluğu getirildiği vurgulanmıştır.
6100 sayılı Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nun delil ikamesi için avans başlıklı 324 maddesinde ise “
(1 )Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen
avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı
delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak
öderler.
(2 )Taraflardan
birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir.
Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.
(3 )Tarafların
üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler
saklıdır.”
Hükmü getirilmiştir.
Anılan madde
gerekçesinde de: “Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125 inci maddede davacının
dava masraflarının karşılığı olarak avans ödemesi öngörülmüştür. Bu avans,
davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsar.
Bu maddede ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödenmesi gereken
avans düzenlenmiştir. Öte yandan davacının avansı yönünden “Dava şartları”
başlıklı 119 uncu maddede hüküm getirilmiştir. Davacının avansı yatırmış olması
dava şartlarındandır. Şu hâlde davacı avansının yargılamanın devamı sırasında
yetersiz kalması hâlinde, uygulanacak hüküm, bu maddeden ziyade 125 inci madde
hükmüdür…” ifadelerine yer verilmek suretiyle, gider avansının davacının dava
masraflarının karşılanması amacıyla delil avansının ise daha çok davalının
delillerinin toplanması amacıyla getirildiği vurgulanmıştır.
03.04.2012 tarihli
Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45.
maddesinde: “(1 )Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak
gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme
veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta
ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için
davacıdan alınan meblağı ifade eder.
(2 )Adli yardım
talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye
kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır.
(3 )Gider avansının
yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin
tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan
gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı
yokluğundan reddedilir.
(4 )Taraflardan her
biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen
kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları
delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde
ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini
talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan
biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da
yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş
sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki
özel hükümler saklıdır…”
Hükmü getirilmiştir.
Yönetmeliğin 45.
maddesinde gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider
avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve
tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği,
davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek
olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil
avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere
mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği
vurgulanmıştır.
30.09.2011 tarihli
Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin
1. maddesinde tarifenin amacının; dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak
olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları
belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 4 maddesinde gider avansı olarak,
taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, dava dilekçesinde tanık
deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca tanık
asgari ücreti ve tebligat gideri, tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık
asgari ücreti ve tebligat gideri, dava dilekçesinde keşif deliline dayanılmış
ise keşif harcı avansı ile birlikte 75 TL ulaşım gideri, dava dilekçesinde
bilirkişi deliline dayanılmış ise Bilirkişi Ücret Tarifesinde davanın açıldığı
mahkeme için öngörülen bilirkişi ücreti, diğer iş ve işlemler için 50 TL nin
davacı tarafından ödeneceği belirtilmiştir. Tarifenin 6. maddesinde tarifenin
yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri
etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120. maddesinin ikinci
fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği açıklanmıştır.
Öte yandan, 6100
sayılı HMK'nun 448.maddesine göre: “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri
etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” düzenlemesi yer almakta olup, anılan
düzenlemeye göre; 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri tamamlanmış
işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.
Yukarıda
açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için
gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması halinde
açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3 ); delil avansının
yatırılmaması halinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır(Yön. m. 45/3 ). Bu
durumda; Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrası ile 4 ve 5 fıkraları arasında
uyum bulunmadığından, HMK.’nun 324. maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45.
maddesinin 4. ve 5. fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir. (Pekcanıtez,
Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekez, Muhammet, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine
Göre Medeni Usul Hukuku 13. Bası s. 880 )
6100 sayılı HMK’nun
basit yargılama usulüne tabi dava ve işler başlıklı 316/g maddesine göre:
“Diğer kanunlarda yer alan ve yazılı yargılama usulü dışındaki yargılama
usullerinin uygulanacağı belirtilen dava ve işler.” düzenlemesi mevcuttur.
Anılan madde gereği, İş Mahkemelerinde uygulanacak yargılama usulü basit
yargılama usulüdür.
Basit yargılama
usulünde; dava ve cevap dilekçesi dışında cevaba cevap (replik )ve ikinci cevap
(düplik )dilekçeleri verilmez (HMK. 317/3 ). İddia ve savunmanın genişletilmesi
yasağı dava açılması ve cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesi ile başlar (HMK
319 ), bu yargılama usulünde; dilekçeler aşaması, ön inceleme, tahkikat ve
hüküm aşaması dışında, yazılı yargılamada olduğu gibi tahkikatın
tamamlanmasından sonra sözlü yargılama için ayrıca bir aşama öngörülmemiştir.(
Pekcanıtez /Atalay /Özekes. y.a.g.e, s. 736 )
Tüm bu
açıklamaların ışığında somut olaya gelince; İş Mahkemesinde açılıp görülmekte
olan bu dava, 1086 sayılı HUMK döneminde 01.04.2011 tarihinde açılmıştır. 6100
sayılı HMK'nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihi itibari ile davanın ilk
aşaması olan dilekçeler aşamasının tamamlandığı ve “gider avansı ile ilgili
olarak eksik yatırılan avansın iki hafta içinde ikmal edilmesi için kesin süre
verilmesine” ilişkin ara kararın verildiği, 04.10.2011 tarihi itibari ile
tahkikat aşamasına geçildiği, taraflara eksik delillerinin sunulması için süre
verildiği, dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu durumda; gerek 6100 sayılı
HMK'nun 120 maddesi, gerekse; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uygulama
Yönetmeliği’nin 45. maddesindeki düzenlemelere göre; tarifede sayılan gider
avanslarının dava dilekçesi ile davanın açılması sırasında mahkeme veznesine
yatırılması gereken gider olması nedeni ile, dilekçeler aşamasının tamamlanmış
bulunması ve HMK’nun 448 maddesinin açık hükmü karşısında, dava dilekçesinde
tanık ve bilirkişi deliline dayanmış olan davacı yönünden HMK’nun 120.
maddesinin uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle; 1086 sayılı HUMK'nun
yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden önceki dönemde açılan bu dava için
yapılacak masraflar nedeniyle istenilecek giderlerin delil avansı kabul edilip,
HMK’nun 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekir.
Hukuk Genel
Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında; 1086 sayılı HUMK döneminde açılan
derdest davalar yönünden de, HMK’nun 120/2 maddesi uyarınca eksik gider
avansının istenebileceği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş, Kurul
çoğunluğunca kabul edilmemiştir.
Hukuk Genel
Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında; 6100 sayılı HUMK'nun 94 maddesindeki
düzenleme karşısında mahkemece ara karar ile ilk defa verilen kesin süreye
uyulmamasının sonuçlarının ihtar edilmesine gerek olmadığı görüşü de ileri
sürülmüş ancak bu görüş dahi, Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.
Mahkemece verilen
kesin sürenin usul ve yasaya uygun olup olmadığı konusunun incelenmesinden
önce, bu konuda, taraflarca yapılması gereken işlemler, bunlar için yasada
öngörülen süreler ile bunların yargılamaya etkisine ilişkin düzenlemelerle
yargısal uygulamanın irdelenmesinde yarar görülmüştür.
Bir davanın
açılmasıyla başlayan yargılama faaliyetinde, karara ulaşmak bakımından, mahkeme
ve taraflarca yapılması gereken belirli işlemler bulunmakta olup, her işlemin
belli bir zaman aralığında yapılması gerekmektedir. Usul hükümleri ile normatif
bir değer kazanan bu zaman aralıklarına süre denilmektedir. Böylece usul
işlemlerinin yapılması zamansal olarak tarafların ya da mahkemenin arzularına,
inisiyatifine bırakılmamış olmaktadır.
Mülga 1086 sayılı
HUMK ile 6100 sayılı HMK'nda öngörülen süreler, nitelikleri bakımından,
taraflar için ve mahkemeler için konulmuş süreler olmak üzere ikiye ayrılır:
Mahkemeler için
öngörülen sürelerin, taraflar için öngörülen sürelerden farkı; sürenin
geçirilmiş olmasının, o sürede yapılması öngörülen işlemin yapılma olanağını
ortadan kaldırmamasıdır. Eş söyleyişle hakim, gecikmeli de olsa süreye
bağlanmış olan işlemi yapabilir. Dolayısıyla, gecikmeli de olsa yapılan işlem,
oluşturulan karar hukuken geçerlidir ve süresinde yapılmış gibi hukuki sonuç
doğurur.
Sürelerin önemli
bir kısmı, taraflar için konulmuş sürelerdir. Taraflar, bu süreler içinde belli
işlemleri yapabilirler veya yapmaları gerekir. Bu süre içinde yapılamayan
işlemler, tekrar yapılamaz ve süreyi kaçıran taraf aleyhine sonuç doğurur.
Taraflar için konulmuş süreler; kanunda belirtilen süreler ve hakim tarafından
belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır:
Kanunda belirtilen
süreler; kanun tarafından öngörülmüş (cevap süresi, temyiz süresi gibi )süreler
olup, bu süreler kesindir. Bir işlemin kanuni süresi içinde yapılıp
yapılmadığı, mahkemece re’sen gözetilir.
Hakimin tespit
ettiği süreler ise, kural olarak kesin değildir (Kuru, Baki/ Arslan Ramazan/
Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK’na Göre Yeniden
Yazılmış 22. Baskı, Ankara 2011, s.749 ).
Hakim, kendi tayin
etmiş olduğu süreyi, HMK’nun 90/2. maddesine göre iki tarafı dinledikten sonra
haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir ve bu sürenin, kesin olduğuna
da karar verebilir (HMK m.94/2, HUMK m.159 ).
Yukarıda da
belirtildiği üzere, ilke olarak, hakimin verdiği süre kesin olmayıp, kesinlik
için şu iki koşuldan birinin varlığı zorunludur:
İlk koşul, hakimin
kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle
ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında, bu talep üzerine
hakimin verdiği ikinci sürenin kesin olması ve bu kesinliğin yasadan
kaynaklanmasıdır (HUMK m.163, c.4, HMK. 94/2 ); bu halde, ikinci kez verilen
sürenin kesin olduğu belirtilmemiş ve ihtar edilmemiş olsa dahi, sonuç
değişmez.
İkinci halde ise;
yasaya göre hakimin, tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna da karar
verebilmesidir (HUMK m.163/3 c.3, HMK m. 94 ). Ancak, böyle bir durumda kesin
sürenin hukuki sonuç doğurabilmesi için, buna ilişkin ara kararının yasaya ve
içtihatlara uygun şekilde oluşturulması, hiçbir tereddüde yer vermeyecek
derecede açık olması ve kesin süreye uyulmamasının sonuçlarının ilgili tarafa
ihtar edilmesi gerekir.
Kesin süreye
ilişkin ara kararının verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak
doğmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu, yargısal kesin süreyle sadece tarafların
değil, hakimin de bağlı olduğu, dolayısıyla hakimin bu tür bir ara kararından
dönmesinin hukuken geçersiz bulunduğudur.
Kısaca; ister
kanun, ister hakim tarafından tayin edilmiş olsun, kesin süre içerisinde yerine
getirilmeyen bir işlemin, bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesi olanaklı
değildir.
Öte yandan, mülga
1086 sayılı HUMK'nun 163. maddesi ile 6100 sayılı HMK'nun 94. maddesi uyarınca
kesin süreye ilişkin ara kararının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde
açık olması taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler
olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek
şekilde açıklanması gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve
elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık
olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması
durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın
reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması
gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bazı hallerde kesin sürenin
kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte
getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken
adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak
istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun
olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Bu cümleden
olarak, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta
olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin
özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerekir. (Benzer ilkelere YHGK’nun
18.02.1983 gün 1980/1-1284, 1983/141; 22.11.1972 gün 8/832, 935; 13.10.2010 gün
2010/17-510-485; 28.04.2010 gün 2010/2-221-241 ve 28.03.2012 gün
2012/19-55-2012-249 sayılı kararlarında da değinilmiştir. ).
Bu yasal
düzenlemeler göstermektedir ki, taraflar; dinlenmesini istedikleri tanık ve
bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin
masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hakim tarafından verilen
sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul
edilir. Hakimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin
olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu
delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hakimi de
bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hakim tarafından hemen yerine
getirilmesi gerekir.
Açıklanan ilkeler
çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde:
Yerel Mahkemece,
04.10.2011 tarihli duruşmada, davacı vekiline,gider avansı ile ilgili olarak
eksik olarak yatırılan avansın iki hafta içinde ikmal edilmesi için kesin süre
verilmesine karar verilmiştir. Takip eden 19.12.2011 tarihli oturumda da, gider
avansının verilen kesin süreye rağmen yatırılmadığından ve gider avansının
yatırılmasının 6100 sayılı HMK'na göre, dava şartı olduğundan bu konuda tekrar
ek süre verilmesi de mümkün olmadığından açılan davanın reddine karar
verilmiştir.
Yukarda açıklandığı
üzere, uyuşmazlığa konu davanın 1086 sayılı HUMK zamanında açılmış bulunması,
dilekçelerin teati aşamasının geçip, tahkikat aşamasına geçilmiş bulunduğu
gözetilerek, bu aşamada, sadece HMK’nun 324 maddesi uyarınca delil avansı
istenebileceği gözden kaçırılarak, kapsamı da belirtilmeden yazılı şekilde
gider avansı istenmesi yerinde olmadığı gibi; mahkemenin davanın reddine
dayanak aldığı, davacı vekiline verilen kesin süreye ilişkin ara kararında
“alınması gereken avansın ne miktarda ve hangi işlere ilişkin olduğu, hangi iş
için ne miktar avans yatırılacağının açıkça belirtilmemesi ve belirtilen sürede
ara karar gereğinin yerine getirilmemesinin sonuçlarının da açıklanmaması doğru
değildir. Kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için usulünce ve eksiksiz olması
gerekir.
Yukarıda belirtilen
gerekçelerle, Yerel Mahkemece bozma kararına uyması gerekirken, önceki kararda direnmesi
usul ve yasaya aykırı olduğundan direnme kararının bozulması gerekmiştir
SONUÇ : Davacı
vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen
gerekçelerle, 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde
temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri
Kanununun 8/3 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,
12.12.2012 tarihinde giderlerin açıkça belirtilmemesi konusunda oybirliği,
diğer konularda oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY : Yargıtay
Hukuk Genel Kurulunun 12.12.2012 günlü gündeminin 4. ve 5. sırasında kayıtlı
olup, Yüksek 9. Hukuk Dairesinin 2012/9-1170 ve 1187. İşler için karşı oyumdur.
Daha önce de
ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, sübjektif hakkı ihlal edilen veya tehlikeye
düşen kimse ortaya çıkan uyuşmazlığı anlaşarak çözemiyorsa, Devletin yetkili
yargı organlarına başvurarak hukuki korunma talep edecektir, bu onun için aynı
zamanda bir haktır. Devlet, kişiler arasında özel hukuk alanında çıkan
uyuşmazlığı, (eğer taraflar aralarında anlaşamıyorlarsa )kural olarak onların
talebi üzerine, yargı organları aracılığıyla çözer.
Dava da, bu çözüm
çerçevesinde ortaya çıkan medeni usul hukukunda en geniş uygulama alanı bulan
bir yoldur.
Medeni Usul
Hukukunda, çekişmeli yargıda en geniş uygulama alanı bulan ve çekişmeli
yargının temelini oluşturan bir hukuki koruma olarak davayı şu şekilde
tanımlayabiliriz : "Dava, başkaları tarafından hakkı ihlal edilen veya
tehlikeye sokulan kimsenin, yeniden tartışma konusu yapılmayacak şekilde ve
geleceğe yönelik olarak, bu ihlalin ve tehlikenin bertaraf edilmesi için
mahkemeden hukuki koruma talep etmesidir."
Daha önce
belirtildiği gibi, hukukumuzda davada iki taraf sistemi kabul edilmiştir. Dava
açarak mahkemeden hukuki koruma isteyen kimseye "davacı", kendisine
karşı dava açılan kimseye ise "davalı" denir.
Çekişmesiz yargıda
ise, davadaki gibi taraf değil, "ilgili" kavramı esastır.
Geçici hukuki
korumalar bakımından ise, geçici hukuki koruma asıl korumadan ayrı veya ondan
önce talep ediliyorsa, davacı, davalı Ya da ilgili kavramları yerine,
"talep eden" ya da talebin "karşı taraf ifadeleri
kullanılmalıdır. Zira, mevcut bir dava yoksa davacıdan Ya da davalıdan
bahsedilmesi söz konusu olmaz.
Uygulamamızda,
mahkemeye yapılan başvuruların neredeyse tümünü davaya benzetme alışkanlığı
oluşmuştur.
Bu sebeple, talepte
bulunan kişiler çoğunlukla davacı olarak nitelendirilmekte, çekişmesiz yargıya
çok yanlış şekilde hasımsız dava denilmekte (aslında hasım yoksa dava da yoktur
), hatta bazen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz gibi geçici hukuri korumalar
ya da icra takiplerindeki, şikayet, itiraz gibi prosedürler dahi davaymış gibi
incelenebilmededir.
Bu ise, ister
istemez yanlış hukuki değerlendirmelere, yanlış yargılamalara ve yanlış
sonuçlara götürmektedir.
Şikayeti, bütün
şikayet sebeplerini (m.16 )kapsar şekilde, aşağıdaki gibi tarif etmek de
mümkündür. Şikayet icra (ve iflas )dairelerinin, kanuna aykırı olan veya
hadiseye uygun bulunmayan işlemlerinin iptali veya düzeltilmesi veya yerine
getirilmeyen veya sebepsiz sürüncemede bırakılan bir hakkın yerine getirilmesi
için başvurulan kendine özgü bir kanun yoludur.
Bu kanun yolu,
medeni usul hukukunda kanun yollarına (temyiz, karar düzeltme )benzemez.
Şikayet, icra- iflas hukukunda (kendine özgü )bir kanun yoludur. Şikayet, dava
da değildir.
Şikayet dava
olmadığından, yalnız davalar için düzenlenmiş olan gider avansına ilişkin
hükümler (HMK.114/l-g, m. 120 ), şikayet şikayet için uygulanmaz, fakat
Yargıtay 12. H.D. karşı görüştedir. Kanımca, bu konuda Tebligat Kânunu
hükümleri uygulanır, şikayet eden şikayet dilekçesinin karşı tarafa tebliği
giderini şikayetin duruşmalı incelenmesine karar verilirse duruşma davetiyesi
giderini )peşin öder ödemezse şikayetinden vazgeçmiş sayılır. (Teb. Kan. m.
34,II, m.5; Teb. Yön. m.8 )
İtirazın
kaldırılması talebi dava değildir. İtirazın kaldırılması, borçlunun borçlu olup
olmadığının ilamsız icra prosedürü içinde tespit edilmesine yarayan bir yoldur.
İtirazın
kaldırılması talebi dava olmadığından, yalnız davalar için düzenlenmiş olan
gider avansına ilişkin hükümler (HMK. 114/1-g, m.120 ), itirazın kaldırılması
talebi için uygulanmaz. Kanımca bu konuda Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.
Alacaklı, itirazın
kaldırılması dilekçesinin ve duruşma (m.70 )davetiyesinin borçluya tebliği
giderini peşin öder; ödemezse itirazın kaldırılması talebinden vazgeçmiş
sayılır (Teb.K.m.34,II,m.5; Teb.Yön.m.8 )
İtirazın
kaldırılması talebi bir dava olmadığından, icra mahkemesinde itirazın
kaldırılması sırasında borçlu tahkim itirazında bulunamaz.
Burada, icra
mahkemesinin incelenmesi, itirazın iptali davasına oranla daha basit ve
sınırlıdır.
Yargıtay, takibin
iptali talebini, bazen şikayet (m. 18 ), bazen de itiraz olarak
nitelendirmektedir. Takibin iptali (ve ertelenmesi )talebi, şikayet (m. 16
)veya itiraz (m62 )değildir. Takibin iptali (ve ertelenmesi )talebi, dava da
değildir; m.71fdeki sebeplerin varlığı halinde, takibin iptali veya
ertelenmesini sağlayan kendine özgü bir yoldur.
Takibin iptali (ve
ertelenmesi )talebi dava olmadığından, yalnız davalar için düzenlenmiş olan
gider avansına ilişkin hükümler (HMK. 114/1-g, m. 120 ), takibin iptali (ve
ertelenmesi )talebi için uygulanmaz. Kanımca, bu konuda Tebligat Kanunu
hükümleri uygulanır.
Borçlu, icra
mahkemesine verdiği takibin iptali dilekçesinin ve duruşma davetiyesinin
alacaklıya tebliği giderini peşin öder; ödemezse takibin iptali talebinden
vazgeçmiş sayılır. (Teb. Kan. m. 34,11, m.5; Teb. Yön. m.8 ). Fakat, icra
mahkemesinin icra takibinin iptalini talep eden borçluya gider avansı yatırması
için iki haftalık kesin süre içinde (HMK m. 120/2 )yatırmaları gerekir.
İhalenin feshi
talebi dava olmadığından (şikayet olduğundan ), yalnız davalar için düzenlenmiş
olan gider avansına ilişkin hükümler (HMK. 114/1-g, m. 120 ), ihalenin feshi
talebi için uygulanmaz.
Kanımca, bu konuda
Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır. İhalenin feshini talep eden, ihalenin
feshi dilekçesinin karşı tarafa tebliği giderini ve duruşma (m.l34,II,c,3
)davetiyesi giderini peşin öder; ödemezse ihalenin feshi talebinden vazgeçmiş
sayılır. (Teb. Kan. m. 34,11, m.5; Teb. Yön. m.8 )
Borçlunun, icra
mahkemesine yaptığı itiraz dava olmadığından, yalnız davalar için düzenlenmiş
olan gider avansına ilişkin hükümler (HMK. 114/1-g, m. 120 ), borçlunun icra
mahkemesine yaptığı itiraz için uygulanmaz; fakat, Yargıtay 12. H.D. Karşı
görüştedir. Kanımca, bu konuda Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır: Borçlu,
icra mahkemesine verdiği itiraz dilekçesinin ve duruşma (m.l69/a, m. 170
)davetiyesinin alacaklıya tebliği giderini peşin öder; ödemezse borca
itirazından vazgeçmiş sayılır (Teb. Kan. m. 34,11, m.5; Teb. Yön. m.8 ).
Fakat, borçlunun
icra mahkemesine yaptığı icra emrine itiraz icranın geri bırakılması talebi
)bir dava değildir. Buradaki icra emrine itiraz, ilam konusu borcun itfa
edilmiş, ertelenmiş (imhal edilmiş )veya zamanaşımına uğramış olması
sebeplerinden birine dayanarak, icra mahkemesince ilamın icrasının geri
bırakılmasını sağlayan bir yoldur.
Borçlunun icra
mahkemesine yaptığı icra emrine itiraz (icranın geri bırakılması talebi )dava
olmadığından, yalnız davalar için düzenlenmiş olan gider avansına ilişkin
hükümler (HMK.114/l-g, m. 120 ), icra emrine itiraz için uygulanmaz. Kanımca,
bu konuda Tebligat kanunu hükümleri uygulanır.: Borçlu, icra mahkesine verdiği
itiraz dilekçesinin ve duruşma davetiyesinin alacaklıya tebliği giderini peşin
öder; ödemezse itirazından (icranın geri bırakılması talebinden )vazgeçmiş
sayılır (Teb. Kan. m. 34,11, m.5; Teb. Yön. m.8 ).
Alacak davası
açılmadan önceki ihtiyati haciz talebi bir dava değildir, sadece bir geçici
hukuki koruma talebidir (HMK m. 406/2 ).
Bu nedenle
(ihtiyati haciz talebi dava olmadığından ), yalnız davalar için düzenlenmiş
olan gider avansına ilişkin hükümler (HMK.114/l-g, m. 120 ), ihtiyati haciz
talebi için uygulanmaz.
Kanımca, bu konuda
Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır. Alacaklı, ihtiyati haciz dilekçesinin ve duruşma
(m.258,II )davetiyesinin borçluya tebliği giderini peşin öder, ödemezse
ihtiyati haciz talebinden vazgeçmiş sayılır (Teb. Kan. m. 34,11, m.5; Teb. Yön.
m.8 ).
Alacaklının iflas
davası açarken, normal alacak davasında olduğu gibi, gider avansı yatırması
gerekir (HMK.114/l-g, m. 120 ). Bu gider avansı, davacı alacaklının (İÎK. m.
160 gereğince )depo kararı üzerine yatırması gereken iflas masraf avansından
farklıdır. Gider avansı, iflas davasını açarken yatırılır (HMK m. 120 ), iflas
masraf avansı (İİK. m. 160 )ise, depo kararı üzerine yatırılır.
DAVA ŞARTLARI
Dava şartı şöyle
tanımlanabilir. "Dava şartı, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi
ve karar verilebilmesi için varlığı veya yokluğu mutlaka gerekli olan
şartlardır." Dava şartları aynı zamanda dava dışında izlenen diğer
yargılama prosedürleri bakımından da, (o yargılamaların özelliği dikkate
alınarak )birer yargılama şartı niteliğindedir. Dava şartları esasa ilişkin
olmadığından usuli olarak öncelikle dikkate alınmalıdır.
DAVA KONUSU ŞEYE
İLİŞKİN DAVA ŞARTLARI
aa. DAVACI
TARAFINDAN GİDER AVANSI YATIRILMASI (m. 114/1-g )
Davacı, yargılama
harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı'nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde
belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
Önceki Kanunumuz'da
dava açarken gider avansı yatırılması öngörülmemiştir. Davacı davayı açtıktan
sonra yaptırdığı her tebligat için yeniden tebligat ücreti ödemek zorunda idi.
Bu durum ise her seferinde yeniden gider yatırılmasına ve zaman zaman kötüniyetle
davanın gecikmesine neden olmaktaydı.
Davanın
açılmasından sonra her seferinde gerekli tebligat giderinin taraftan istenerek
davanın gecikmesini önlemek amacıyla bu giderin makul/bir kısmının avans olarak
yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Davanın başında bu ayansın yatırılması
dava şartı olarak kabul edilmiştir. (m. 120 )
Gider avansı (m.
120 )ile delil avansı (m. 324 )aynı şeyler değildir ve birbirinden farklıdır.
Gider avansı taraf sayısının beş katı tutarında tebligat ücreti ile diğer işlemler
için alınan avansı içerir. Ancak gerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı
Tarifesinin 4. maddesi gerekse Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45.
maddesinde gider avansı, delil avansını da kapsayacak şekilde hatalı biçimde
düzenlenmiştir.
Normlar Hiyerarşisi
Kelsen'in
teorisidir. Buna göre, normlar arasında bir hiyerarşi vardır.
Birinci sırada
Anayasa gelir.
İkinci sırada
Kanunlar gelir.
Üçüncü sırada
Tüzükler gelir.
Dördüncü sırada
Yönetmelikler gelir.
Beşinci sırada da
Hükümet'in çıkarttığı genelgeler vs. gelir .
Bunlar sırasıyla
birbirine aykırı olamaz. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. Tüzükler kanuna
aykırı olamaz. Bu nedenle, tüzüklerin Danıştay denetiminden geçmesi zorunlu
olup, Yönetmelikler tüzüklere aykırı olamaz.
Anayasamızın 7.
maddesi uyarınca, devredilemez niteliği haiz yasama yetkisine sahip bulunan
Yasa Koyucu, düzenleyeceği konularda genel prensipleri, kuralları belirler ve
bunun uygulanmasını Yürütmeye bir başka ifadeyle idareye bırakır. Bu, devlet
idaresinin işleyişine ilişkin asli düzenleme yetkisinin Yasama organına ait
olmasınındoğal bir sonucudur.
İdarelerin yasa
kurallarını uygulama ve bu kapsamda idari düzenleme yapma yetkisi ise yasama
organının çizdiği sınırlar içinde ve üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt
ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.
Normlar
hiyerarşisinde yasalardan sonra gelen yönetmelikler bir yasa hükmüne dayalı
olarak hazırlanır ve yasa hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu yasa
hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Diğer yandan, normlar
hiyerarşisinde ki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem
içermektedir.
Öğretide de
türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin yasa kurallarını uygulama ve
bu kapsamda idari düzenleme yapma yetkisinin, Yasalarla getirilen hükümleri
aşacak, bu kuralları değiştirecek şekilde kullanılamayacağı İdare Hukukunun en
temel prensiplerindendir. Bu husus hukuk devleti ilkesinin görünümlerinden olan
kanuna saygılı idare (kanuni idare )olgusunun gerçekleşmesinin de bir gereğidir.
İdare hukuku,
tedvin edilmemiş, pozitif hukukumuzda henüz bir usul yasası bulunmayan bir
hukuk dalı ise de, bir bütün olarak idarenin kamu yararı saiki ile hareket edip
kamu gücünü kullanmak suretiyle edimde bulunması ve kişilerin hukuk alanında
doğrudan etki yaratması dikkate alındığında bir prensipler hukukudur (Danıştay
8. Daire 2011/2560 ).
Nitekim
Yönetmeliğin 45. maddesine göre gider avansı, her türlü tebligat ve posta
ücretleri, keşif giderleri , bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için
davacıdan alman meblağı ifade eder denilmektedir.
Bu avansın dava
açarken mahkeme veznesine, hakim tarafından dilekçelerin verilmesi , ön
inceleme aşaması veya tahkikatın başında karar verilir denilmektedir. (Yön. m.
46/5 ). Böyle olunca Yönetmeliğin 45. maddesinin bir ve beşinci fıkraları
birbiriyle çelişkili şekilde görülmektedir.
Gider avansının
davanın başında alınması zorunlu ise de, delil avansının davanın başında
alınmasından hiçbir zorunluluk bulunmamaktadır.
Zira, delil
avansının hangi deliller için ne kadar alınması gerektiği, en erken
dilekçelerin verilmesi, ancak daha çok ön incelemede, bazen de tahkikatın
başında belirlenecek ve bundan sonra tarafların avans yatırmaları istenecektir.
Delil avansı, daha
dava açılırken davanın başında alınırsa, ön inceleme aşamasında taraflar
arasında uyuşmazlık konusu oluşturmayan, taraflar arasında tartışmasız olan
hususlar hakkında da gereksiz olarak delil avansı yatırılmış olacaktır.
Zira davacı henüz
dava dilekçesinde delillerini bildirirken, davanının hangi hususlara itiraz
edeceğini, hangi hususlar hakkında itirazının olmayacağını bilemeyecektir.
Davanın başında
yatırılan delil avansının ön incelemede gereksiz olduğu ortaya çıkınca iadesi
için hükmün kesinleşmesi beklenecektir. Çünkü, Tarifeye göre gider avansının
kullanılmayan kısmı hükmün kesinleşmesinden sonra iade edilir. (Tarife m 5/1 )
Buna karşılık delil
avansının gider avansı içinde değerlendirirsek, bunun süresi içinde
yatırılmaması nedeniyle dava açılmamış sayılacaktır.
Halbuki delil
avansının yatırılmamasının sonucu davanın açılmamış sayılması değil; sadece
avansı yatırılmayan delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasıdır.
SONUÇ : Bu
nedenlerle bir an önce kanunun amacına uygun olarak Yönetmelik ve Tarifenin
değiştirilmesi isabetli olacaktır. Ancak, uygulamanın yine de bu söylediğimiz
biçimde yapılmasına bir engel bulunmamaktadır. Çünkü, gider avansını düzenleyen
120. madde ve delil avansını düzenleyen 324. madde hükmünden hareketle zaten
sorun çözülebilecektir.
Özellikle mahkeme
aynı anda hem gider avansına hem delil avansına karar veriyorsa (örneğin, gider
avansı dava içinde eksilmiştir, bu arada da delil avansına da karar vermek
gerekmiştir ), bu durumda hangi kalemlerin delil avansı olduğuna açıkça
belirtmelidir.
Ayrıca bir avans
yatırılmasından bahsedildiğinde de, yine bunun gider avansı mı, delil avansı mı
olduğunun belirtilmesi gerekir. Çünkü, her ikisini yatırmamanın sonuçları
farklıdır.
Bu bağlamda,
1-1086 sayılı
HUMK'nun yürürlükte bulunduğu sırada açılmış davanın 6100 sayılı HMK'nun
yürürlüğe girmesinden sonra devam ediyor ise karar tebliği gibi gider avansının
yatırılması gereklidir. Zira, 6100 sayılı Yasanın 448. maddesi ile
"tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır."
hükmünün varlığı tartışmaya açılamayacak derecede açıktır.
Zaman itibariyle
uygulanması, usul hükümlerinin müktesep hak kavramı yoktur.
Usul kurallarının
zaman itibariyle uygulanması, yeni yürürlüğe giren hükümlerin mevcut
uyuşmazlıklara uygulanıp uygulanmayacağı sorusuna cevap vermektedir.
Yeni yürürlüğe
giren kanun, hükümlerinin ne zaman yürürlüğe gireceğini açıkça düzenlemişse,
yani zaman itibariyle hükümlerin uygulanması hakkında bir hüküm içeriyorsa,
ayrıca bir inceleme yapılmaz; bu hükme göre yeni hükümlerin uygulanması
belirlenir. Buna karşılık yeni kanun, yeni hükümlerin ne zaman yürürlüğe
gireceği konusunda bir hüküm içermiyorsa, bu durumda zaman itibariyle uygulama
sorunu ortaya çıkacaktır.
Hukuk Muhakemeleri
Kanunu'nda yeni hükümlerin zaman ititariyle uygulanması hakkındaki 448. maddede
genel bir hüküm yer almaktadır. Bu hükme göre,
“Bu kanun hükümleri
tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.”
Bu hükme göre, yeni
kanan hükümleri kanunda aksine bir düzenleme getirilmediği takdirde,
tamamlanmış usul işlemlerine bir etkisi olmayacak, önceki kanuna göre yapılmış
ve tamamlanmış olan işlemler geçerliliğini muhafaza edecektir. Buna karşılık
tamanlanmamış usul işlemleri yeni Kanun hükümlerine tabi olacaktır. Bir işlem
tamamlanmış ise, artık bu işlem yeni Kanun'a göre yeniden yapılmaz; aksini
düşünmek gereksiz yere bu işlemin bozularak tekrarlanması yanında zaman ve emek
kaybına neden olacaktır. Yine gereksiz yere masraf yapılmış olacaktır. Örneğin,
yazılı yargılama usulünde cevap verme süresi, yeni düzenleme ile on günden, iki
haftaya çıkarılmıştır (HUMK. m. 196; HMK m. 127 ). Davalı taraf yeni kanunun
yürürlüğe girmesinden önce cevap vermiş ve on günlük süre dolmuşsa, yeni kanuna
göre cevap süresi uzamışsa, davalı için cevap süresi iki hafta olacaktır.
Burada önemli olan işlemin tamamlanmış olup olmaması, eski kanuna göre sürenin
sona ermiş olup olmamasıdır.
Eski kanun'a göre
dava açılmış olsa bile, yeni yapılacak olan işlemler yeni Kanun hükümlerine
göre yapılmak zorundadır. Çünkü yeni kanun hükümleri derhal uygulanır. Henüz
tamamlanmamış veya yapılmamış usul işlemleri yeni Kanun'a göre yapılacak, yeni
Kanun'a tabi olacaktır.
Bir dava, yeni bir
usul hükmünün yürürlüğe girmesinden sonra açılırsa, bu davaya (aksine hüküm
yoksa )yeni usul kuralları uygulanacaktır; dava konusu işlemin daha önce
yapıldığı ileri sürülerek o sırada geçerli usul kurallarının uygulanması
istenemez. Buna "derhal uygulanırlık" kuralı denilmektedir. Temel olarak
yargılama hukukunda bu ilke geçerlidir. Yani bir dava, davanın temeli olan
uyuşmazlık konusu olayın meydana geldiği değil, uyuşmazlığın yargı önüne
getirildiği tarilteki yargılama kurallarına tabidir. Keza, yargılama sırasında
yargılama kuralları değişirse, o noktadan itibaren kural olarak yeni kurallar
uygulanacaktır. Ancak, yeni usul hükümlerinin ne zaman yürürlüğe gireceği
kanunda açık olarak düzenlenmişse, bu düzenlemeye göre yeni usul kuralları
zaman bakınından uygulanacaktır. Örneğin, yeni kuralın kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten sonra açılacak davalarda uygulanacağı belirtilmişse, bu yeni
kural daha önce açılmış davalarda geçerli olmayacaktır.
Usul kurallarının
zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte dikkate
alınması gereken bir husus da, yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde, ilgili
usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığıdır. Dava, dava dilekçesinin mahkemeye
verilmesiyle başlayan ve bir kararla sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli
usul işlemlerinden ve aşamalarından oluşmaktadır. Her usul işlemi ayrı ayrı
değerlendirilmelidir. Bir davayı tüm olarak değerlendirip bu konuda yeni
kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Dava içinde yapılan usul işlemi ve
kesiti tamamlanmış ise, artık yeni kanun o usul işlemi hakkında etkili
olmayacaktır. Eğer bir usul işlemi tamamlandıktan sonra, yeni kural yürürlüğe
girerse, söz konusu işlem geçerli olarak kalır. Başka bir ifade ile tamamlanmış
usul işlemleri yeni yürürlüğe giren kuraldan etkilenmez. Buna karşılık bir usul
işlemi henüz tamamlanmamış veya başlamamış ise, yeni kanun hemen
uygulanacaktır. Çünkü, kanunlar genel olarak hemen etkili olur ve uygulanırlar.
1 Ekim 2011
tarihinden önce açılan bir dava sonunda verilen ilk derece mahkemesi hükmü
Yargıtay incelemesi sonunda bozulur ve bu bozma kararına uyularak yeniden
tahkikata geçilirse, yeni yapılacak işlemler artık Hukuk Muhakemeleri Kanununa
tabi olacaktır.
Bu nedenlerle gider
avansının 1086 sayılı yasayı uygular gibi düşünmek 6100 sayılı yasanın 114/9,
119 ve l20. maddelerine açıkça aykırıdır.
2-Dava dışındaki
talepler için de geçici koruma tedbiri gibi hallerde gider avansının
uygulandığı HMK. 114/9-I ve 120. maddelerin istisna olunmaması suretiyle tümü
için değerlendirmede bizce hatalı olmuştur.
3-Dava şartı ile
delil ikamesi avansı ve gider avansının birlikte değerlendirilmesi suretiyle
oluşturulan çoğunluk kararına muhalifim.
< Önceki | Sonraki > |
---|